Sagsfremstilling:
Et administrationsselskab fremsendte til Finanstilsynet en rådgivningsaftale, der var indgået mellem en investeringsforening og en udenlandsk rådgiver vedrørende rådgivning til en af investeringsforeningens afdelinger, jf. § 42 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v.
Det fremgik af rådgivningsaftalen, at rådgiveren gav instruks til depotselskabet om afvikling af værdipapirer. Finanstilsynet har hidtil vurderet instrukser om afvikling som en del af investeringsinstruksen, som ikke kan delegeres, jf. § 39, stk. 2 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger.
Administrationsselskabet havde i et notat redegjort for den fremgangsmåde, der anvendes i forbindelse med rådgivning om handel, instruks om handel og afvikling af værdipapirer, når foreningen anvender udenlandske rådgivere. Fremgangsmåden kan skitseres som følger:
- Administrationsselskabet modtager fra rådgiveren en e-mail om investeringsforslag. I henhold til aftalen skal investeringsforslaget indeholde nærmere aftalte oplysninger. Administrationsselskabet gennemgår investeringsforslaget på baggrund af afdelingens investeringsinstruks og meddeler inden for 30 minutter accept/afslag til rådgiveren pr. e-mail. Ved accept registreres de godkendte forslag i en "handelsfile" hos administrationsselskabet.
- Rådgiveren registrerer på baggrund af tilbagemeldingen fra administrationsselskabet de godkendte investeringsforslag i sit handelssystem, hvorefter handlerne gennemføres.
- I takt med at handlerne gennemføres, registreres de i rådgiverens handelssystem. Samtidig genererer handelssystemet en afviklingsinstruks, der sendes i SWIFT format til depotselskabet.
- Depotselskabet igangsætter afviklingen, og i forbindelse hermed genereres der er en afviklingsbekræftelse, der senest en time efter, at afviklingen er anlagt/registreret i depotselskabets afviklingssystemer, faxes til administrationsselskabet. Administrationsselskabet sammenholder oplysningerne på afviklingsbekræftelsen med de oplysninger, som administrationsselskabet tidligere har registreret i handelsfilen.
- I tilfælde af uoverensstemmelser er der aftalt procedurer herfor.
Der er endvidere etableret en række kontrolprocedurer i administrationsselskabet, depotselskabet og hos rådgiveren.
Regelgrundlag:
Ifølge § 39 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. skal delegation af visse opgaver, som det påhviler foreningen selv at udføre, til tredjemand ske på baggrund af en beslutning herom truffet af foreningens bestyrelse.
Ifølge § 102, stk. 2 i lov om finansiel virksomhed og § 39, stk. 2 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. kan der ikke træffes beslutning om, at et investeringsforvaltningsselskab henholdsvis en investeringsforening eller specialforening kan uddelegere beslutninger om investering af foreningens midler eller andre kerneopgaver.
I medfør af disse bestemmelser har Finanstilsynet udstedt en bekendtgørelse om kerneopgaver i investeringsforeninger, specialforeninger, fåmandsforeninger samt investeringsforvaltningsselskaber, jf. bekendtgørelse nr. 1176 af 5. december 2003. I § 1, stk. 3 i denne bekendtgørelse er fastsat, at følgende - udover investeringsbeslutninger - anses for kerneopgaver:
den daglige ledelse af en forening,
beregning og fastsættelse af den indre værdi samt af emissions- og indløsningskurser,
kontrol med overholdelse af lovgivningen,
kontrol med den daglige bogføring, og
kontrol af periodiske indberetninger til Finanstilsynet.
Herudover fastsætter §§ 40-41 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger mv. og tilsvarende §§ 103-104 i lov om finansiel virksomhed følgende nærmere betingelser for, at en investeringsforening eller et investeringsforvaltningsselskab
kan delegere opgaver til andre:
- Investeringsforvaltningsselskabet/foreningen skal sikre sig, at de virksomheder, som foreningen delegerer opgaver til, er kvalificerede og i stand til at varetage de pågældende opgaver. I de tilfælde, hvor delegationen vedrører investeringsforvaltningen, må der kun delegeres til virksomheder, som har tilladelse til eller er registrerede med henblik på forvaltning af aktiver, og som er underlagt tilsyn.
- Delegation af opgaver må ikke hindre et effektivt tilsyn med foreningen og må navnlig ikke forhindre foreningens forvaltning i at virke, eller foreningen i at blive forvaltet i medlemmernes interesse.
- Investeringsforvaltningsselskabet/foreningen skal sikre sig, at der gælder foranstaltninger, der skal give de personer, der leder foreningens virksomhed, mulighed for på et hvilket som helst tidspunkt reelt at overvåge de aktiviteter, der udøves af den virksomhed, som opgaven er uddelegeret til.
- Aftalen om delegation må ikke hindre investeringsforvaltningsselskabet/foreningen i på et hvilket som helst tidspunkt at give yderligere instrukser til den virksomhed, som opgaven er uddelegeret til, og at opsige aftalen med øjeblikkelig virkning, hvis det er i foreningens interesse.
I bemærkningerne til § 106 i lov om finansiel virksomhed, der omhandler depotselskabets forpligtelser, er det anført, at "Depotselskabet forestår til- og afgang af værdipapirer og likvide midler i overensstemmelse med foreningens instrukser således, at midlerne aldrig kommer foreningens ledelse i hænde."
Afgørelse/Begrundelse:
Det følger af sagens natur, at en værdipapirhandler, der i den konkrete sag er depotselskabet, skal sikre sig, at den handel, der afvikles for kunden, som i den konkrete sag er foreningen, er besluttet af kunden.
På denne baggrund og under hensyn til, at handels- og afviklingssystemerne er opbygget således, at depotselskabet kan sikre sig, at investeringsbeslutningen er truffet af administrationsselskabet, og at afviklingen gennemføres som en konsekvens af denne, fandt Finanstilsynet, at den indgåede rådgivningsaftale var i overensstemmelse med § 39 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v.