Nykredit Realkredit A/S
Kalvebod Brygge 1-3
1780 København V
Udførelse af porteføljepleje
Sagsresumé
I henhold til § 8 i lov om finansiel virksomhed (FIL) må realkreditinstitutter kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 3 samt i bilag 4, afsnit A, nr. 1 i FIL samt virksomhed efter FIL §§ 24-26.
Et realkreditinstitut må dermed ikke udøve virksomhed indenfor områder i strid med de nævnte bestemmelser. Spørgsmålet i denne sag er, om det er indenfor Nykredit Realkredit A/S’s (Nykredit) tilladte virksomhedsområde at udføre porteføljepleje for datterselskabet Nykredit Bank A/S (Nykredit Bank).
Finanstilsynet vurderer, at Nykredit, overfor sit 100 % ejede datterselskab, Nykredit Bank, må udøve porteføljepleje som en naturlig aktivitet i overensstemmelse med FIL § 8, jf. § 24, stk. 2.
Sagsfremstilling
Nykredit Bank har i brev af 10. august 2010 til Finanstilsynet oplyst om visse ændringer til en tidligere indgået outsourcingkontrakt med Nykredit. I henhold til denne skal Nykredit udføre porteføljepleje for Nykredit Bank.
Finanstilsynet bad ved mail af 12. august 2010 Nykredit om at redegøre for, på hvilket grundlag det anses for lovligt, at Nykredit udfører porteføljepleje for andre.
Nykredit har herefter pr. mail af 7. september 2010 redegjort for, på hvilket grundlag Nykredit finder det lovligt at udføre porteføljepleje. Heri nævnes, at Nykredit efter løbende at have plejet egne midler har oparbejdet en betydelig kompetence herfor. Eftersom Nykredit som moderselskab har en væsentlig interesse i en hensigtsmæssig porteføljepleje i hele koncernen har Nykredit i en årrække udført porteføljepleje for Nykredit Bank. Endelig fastslår Nykredit i redegørelsen, at den samlede risiko for tab i Nykredit ikke påvirkes af, hvem i koncernen porteføljeplejen udføres af. På denne baggrund konkluderer Nykredit, at udførelse af denne virksomhed indenfor koncernen er i overensstemmelse med FIL § 8 samt §§ 24-26.
Retligt grundlag
Realkreditinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 3 samt virksomhed efter §§ 24-26, jf. FIL § 8, stk. 1. Realkreditinstitutter kan endvidere få tilladelse efter FIL § 9, stk. 1, til at udføre de aktiviteter, der er nævnt i bilag 4, afsnit A, nr. 1, for så vidt angår realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer, særligt dækkede realkreditobligationer og heraf afledte instrumenter, jf. FIL § 8, stk. 2.
Det forholdsvis snævre afgrænsede virksomhedsområde for realkreditinstitutter er ifølge lovbemærkningerne begrundet i hensynet til hvilke risici, realkreditinstituttet kan påtage sig, således at et højt sikkerhedsniveau kan opnås for de af instituttet udstedte obligationer og andre værdipapirer.
Det følger af bilag 3, at et realkreditinstitut må
1. yde lån mod pant i fast ejendom på basis af udstedelse af realkreditobligationer eller andre værdipapirer,
2. yde lån til eller mod garanti fra offentlige myndigheder,
3. udføre forretninger med værdipapirer for egen regning og
4. opbevare og forvalte egne realkreditobligationer og egne andre værdipapirer.
Det følger af FIL § 8, stk. 2, jf. bilag 4, afsnit A, nr. 1, at realkreditinstitutter herudover må modtage og formidle for investorers regning ordrer vedrørende realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer, særligt dækkede realkreditobligationer og heraf afledte instrumenter.
I henhold til FIL § 24, stk. 2, må realkreditinstitutter gennem dattervirksomheder drive anden finansiel virksomhed.
Finanstilsynet har i medfør af FIL § 9, stk. 11, udstedt bekendtgørelse nr. 440 af 11. maj 2007 om, hvilke fysiske og juridiske personer der kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag uden tilladelse efter lov om finansiel virksomhed (undtagelsesbekendtgørelsen). Det fremgår af bekendtgørelsens § 1, stk. 1, nr. 2, at virksomheder, der udelukkende yder investeringsservice til deres dattervirksomhed, kan gøre dette uden tilladelse efter FIL § 9.
I henhold til FIL § 71 skal den finansielle virksomhed bl.a. have en effektiv virksomhedsstyring og effektive procedurer til at identificere, overvåge og rapportere om de risici, virksomheden er eller kan blive udsat for. Finanstilsynet har i tilknytning til FIL § 71 udstedt vejledning for realkreditinstitutter i henhold til § 71, stk. 1, nr. 1-8, i lov om finansiel virksomhed (§ 71-vejledingen), jf. FIL § 71, stk. 2.
Vejledningen afløses ved årsskiftet af en bekendtgørelse. I henhold til den kommende bekendtgørelse gælder der ikke særlige regler indenfor koncerner. I stedet betragtes et datterselskab som en risiko eller et risikoområde, som virksomheden skal forholde sig til på samme måde, som den forholder sig til andre risici på.
FIL § 172 fastsætter, at i koncerner, hvor modervirksomheden er et realkreditinstitut, finder en række regler i FIL anvendelse på hele koncernen.
FIL bilag 4 vedrører hvilken virksomhed, der anses for investeringsservice, og porteføljepleje er en aktivitet, som er nævnt i bilag 4, afsnit A, nr. 4:
Skønsmæssig porteføljepleje af de enkelte investorers værdipapirbeholdninger efter instruks fra investorerne, såfremt beholdningerne omfatter et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter.
Vurdering
Realkreditinstitutter må udføre de aktiviteter, der er nævnt i FIL § 8, jf. bilag 3, og i §§ 24-26.
Et realkreditinstitut må foretage forretninger for egen regning med værdipapirer, jf. FIL § 8 og bilag 3, nr. 3. Skønsmæssig foretagelse af sådanne forretninger for andres regning er porteføljepleje, som falder uden for realkreditinstitutters tilladte virksomhedsområde.
Realkreditinstitutter må i henhold til FIL § 24, stk. 2, gerne eje andre finansielle virksomheder samt andre datterselskaber, hvis virksomhedsområde ligger indenfor realkreditvirksomhedsområdet. Der er således klare grænser for, hvilke aktiviteter et realkreditinstitut kan drive i datterselskabsform. Bankvirksomhed er finansiel virksomhed, som et realkreditinstitut kan drive i datterselskabsform.
Realkreditinstitutter, der er moderselskab for andre virksomheder, skal påse overholdelsen af en række regler i FIL på koncernniveau, jf. FIL § 172, herunder f.eks. reglerne om store engagementer. Herudover skal moderselskabet i henhold til § 71 forholde sig til de risici, der er forbundet med at eje datterselskabet herunder sikre sig, at datterselskabet efterlever koncernens risikopolitik.
I finansielle koncerner ses det i praksis ofte, at moderen, for at styre koncernens risici, udsteder retningslinjer for, hvilke risici det enkelte selskab må påtage sig. Det ses ligeledes også, at moderselskabet udfører en række opgaver for datterselskaberne. Det er anerkendt, at udførelse af investeringsservice (herunder porteføljepleje) indenfor en koncern, ikke kræver tilladelse som værdipapirhandler, jf. undtagelsesbekendtgørelsen.
Baggrunden for en given organisering og arbejdsfordeling indenfor en koncern kan være flere, herunder bl.a. styring af risici, rationel udnyttelse af ressourcerne eller opnåelse af stordriftsfordele.
Instruktioner fra moderselskabet på eller outsourcing af et område fritager dog ikke datterselskabets ledelse for deres selvstændige ansvar for området.
Spørgsmålet er derfor, om et realkreditselskab må udføre porteføljepleje for datterselskabet i kraft af, at det er naturligt som led i moderselskabets styring af koncernens risici.
Nykredit eksponeres ikke umiddelbart for forøgede risici ved udførelse af porteføljepleje for Nykredit Bank, idet Nykredit i henhold til kontrakten ikke er ansvarlig for tab opstået som følge af de foretagne investeringer. Hertil har Nykredit mulighed for at opsige aftalen med 1 måneds varsel.
Teoretisk kan Nykredit dog blive erstatningsansvarlig overfor Nykredit Bank, hvis Nykredit plejer bankens portefølje i strid med den indgåede aftale. Nykredit påtager sig hermed en øget operationel risiko, der på den ene side taler imod at tillade porteføljepleje for datterselskabet.
På den anden side udføres porteføljeplejen indenfor koncernforhold, hvor moderselskabet ejer datterselskabet 100 %. I en koncern er det nødvendigt for hvert selskab at pleje sin portefølje, og moderselskabet har både en ret og en pligt til at styre risiciene på koncernniveau. Moderselskabet har således en vis instruktionsbeføjelse overfor et datterselskab i relation til styring af risici. Det forekommer derfor naturligt og legitimt og i overensstemmelse med praksis indenfor finansielle koncerner generelt, at den samlede porteføljepleje i koncernen finder sted i moderselskabet. Dette er ikke en usædvanlig måde for et moderselskab at styre risiciene på i hele koncernen, herunder markedsrisikoen og den operationelle risiko i koncernen.
Ud fra en samlet betragtning er det Finanstilsynets vurdering, at da Nykredit gerne må eje et datterselskab, der driver bankvirksomhed, vil det, ud fra et risikostyrings synspunkt, falde indenfor Nykredits virksomhedsområde at udføre porteføljepleje for sit 100 % ejede datterselskab Nykredit Bank, jf. FIL § 8, jf. § 24, stk. 2.
Dette ændrer ikke ved, at et realkreditinstitut generelt ikke må udføre porteføljepleje for tredjemand.
Vurderingen er baseret på forudsætninger om, at Nykredit allerede har kompetencen og erfaringen med at udføre denne virksomhed for egen regning, og at det derfor må forventes, at Nykredit på betryggende vis kan forestå porteføljeplejen for Nykredit Bank. Det forudsættes endvidere, at Nykredit har den nødvendige organisation til at gøre dette, samt at den insourcede aktivitet ikke vil komme til at antage dominerende omfang. Endvidere er det væsentligt, at Nykredit er en finansiel virksomhed, som er underlagt Finanstilsynets fulde tilsyn.
Bestyrelsen for datterselskabet, som har outsourceret porteføljepleje-aktiviteten, skal udstikke retningslinjer omkring udøvelsen heraf samt sikre, at der sker en tilstrækkelig kontrol og overvågning. Bestyrelsens ansvar for opgavernes løsning kan ikke outsources. Outsourcingen skal i øvrigt ske under iagttagelse af bestemmelserne i bekendtgørelsen vedr. outsourcing af væsentlige aktivitetsområder og i bekendtgørelse om koncerninterne transaktioner.
Nykredit skal ikke have særskilt tilladelse som værdipapirhandler efter FIL § 9 for at udøve den pågældende aktivitet overfor et datterselskab, jf. undtagelsesbekendtgørelsen § 1, stk. 1, nr. 2.
Afgørelse
Nykredits udførelse af porteføljepleje for det 100 % ejede datterselskab Nykredit Bank jf. den indgåede porteføljeforvaltningsaftale anses inden for de ovenfor nævnte forudsætninger for at være en naturlig aktivitet for et realkreditselskab overfor sit 100 % ejede datterselskab jf. FIL § 8 og § 24, stk. 2.
Finanstilsynets afgørelse kan, senest 4 uger efter at afgørelsen er modtaget, indbringes for Erhvervsankenævnet, Kampmannsgade 1, Postboks 2000, 1780 København V, tlf. 33 30 76 22, jf. § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed.
Det følger af § 7 i bekendtgørelse om Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn, at det er forbundet med gebyr på kr. 4.000 at klage til Erhvervsankenævnet. Ved klager over forhold, der ikke vedrører klagerens aktuelle eller fremtidige erhvervsforhold, er gebyret dog kr. 2.000. Efter § 15, stk. 4, i nævnte bekendtgørelse, kan nævnet eller formanden på dets vegne træffe bestemmelse om hel eller delvis tilbagebetaling af det indbetalte gebyr, hvis der gives klageren helt eller delvis medhold. Gebyret tilbagebetales, hvis klagen afvises.
Kopi af dette brev er dags dato sendt til instituttets interne og eksterne revisorer.
Jørn Andersen Klaus Melby
kontorchef specialkonsulent