Sagsfremstilling:
Et advokatfirma anmodede på vegne af en forening, der skulle investere i fast ejendom gennem 100 % ejede datterselskaber, Finanstilsynet om at tage stilling til, hvorvidt foreningen var omfattet af lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v.
Anmodningen var vedlagt foreningens vedtægter.
Advokatfirmaet anførte, at det ikke mente, at foreningen er omfattet af lov om investeringsforeninger og specilaforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. På Finanstilsynets foranledning redegjorde advokatfirmaet nærmere for, hvorfor det ikke mente at foreningen var en anden kollektiv investeringsordning.
Det fremgik af foreningens vedtægter, at foreningens formål var at investere i fast ejendom. Endvidere blev det oplyst, at foreningen ville blive etableret med et eller flere datterselskaber, der skulle eje de erhvervede ejendomme enten direkte eller indirekte via ejendomsselskaber.
Endvidere fremgik det, at foreningen til dels var opbygget på samme måde som en investeringsforening, idet foreningens medlemmer var enhver fysisk eller juridisk person, der havde erhvervet et/flere foreningsbevis(er). Foreningsbeviserne ville blive udbudt på Københavns Fondsbørs, og foreningen indløste sine medlemmer. Foreningen skulle anvende sine midler til etablering af nye datterselskaber og køb af nye ejendomme, sådan at køb af ejendomme skulle gennemføres i foreningens datterselskaber. Foreningens midler kunne endvidere midlertidigt placeres i likvide værdipapirer eller som indlån i pengeinstitutter.
Videre oplyste advokatfirmaet, at foreningens reelle formål var at investere i fast ejendom, og at foreningens midler ville blive placeret direkte i aktier/anparter i 100 % ejede datterselskaber, der hver udelukkende havde til formål at eje én fast ejendom.
Derudover blev det oplyst, at baggrunden for, at foreningen ikke investerede direkte i fast ejendom, men i stedet blev etableret med en struktur, hvor hver fast ejendom blev "lagt" i et aktie- eller anpartsselskab, dels var et ønske om afgrænse risikoen relateret til den enkelte faste ejendom, dels på grund af skattemæssige forhold.
Endelig oplystes det, at foreningen ville eje, lede og via udpegede ledelsesmedlemmer drive sine datterselskaber. Foreningen ville desuden udøve sine eneejerbeføjelser på selskabernes generalforsamlinger, ligesom foreningens økonomiske resultater ville være betinget af værdiudviklingen i de faste ejendomme, som foreningen indirekte ejede.
Spørgsmålet om, hvorvidt foreningen er en anden kollektiv investeringsordning, jf. § 115 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive inveteringsordninger m.v., har været forelagt Det Finansielle Virksomhedsråd.
Afgørelse/Begrundelse:
Det fremgår af § 115, stk. 1 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., at "andre kollektive investeringsordninger er investeringsordninger, der modtager midler fra en videre kreds eller offentligheden uden at være omfattet af §§ 4 og 5, og som overvejende investerer midlerne i de i bilag 5 til lov om finansiel virksomhed nævnte instrumenter".
Aktier og andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med disse er omfattet af bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.
I denne anledning meddelte Finanstilsynet, at foreningen ikke var en investeringsforening eller en specialforening, jf. § 4, stk. 1, nr. 1 og § 5, stk. 1, nr. 1, idet foreningen ikke investerede under iagttagelse af et princip om risikospredning. Endvidere kunne foreningen optage lån, hvorimod det er et af hovedprincipperne for investeringsforeninger og specialforeninger, at der er forbud mod at optage lån, jf. lovens § 43.
Endvidere gjorde Finanstilsynet opmærksom på, at foreningen ikke var en anden kollektiv investeringsordning, jf. § 115 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., idet foreningen investerede i fast ejendom i gennem 100 % ejede datterselskaber.
Ved afgørelsen af, at foreningen ikke var omfattet af § 115 om andre kollektive investeringsordninger, lagde Finanstilsynet særlig vægt på følgende:
- Ifølge bemærkningerne til § 1 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. er kollektive investeringsordninger, der investerer i andre aktiver, herunder fast ejendom, ikke omfattet af forslaget.
- Foreningen skulle investere i 100 % ejede datterselskaber, der alene skulle erhverve og eje én fast ejendom.
- Finanstilsynet har i en afgørelse af 18. juni 1997, om hvorvidt der kræves tilladelse som værdipapirhandler til at formidle aktier i ejendomsselskaber, der ejer én fast ejendom, foretaget en lignende afgrænsning. Finanstilsynet traf afgørelse om, at der ved vurderingen af, om det kræver tilladelse som værdipapirhandler at formidle aktier i aktieselskaber, som har til formål at investere i fast ejendom, lægges vægt på, hvorvidt det i realiteten er den enkelte ejendom der omsættes.
På baggrund heraf vurderede Finanstilsynet, at investering i 100 % ejede datterselskaber, der hver ejer én fast ejendom, kunne sidestilles med direkte investering i fast ejendom.
Finanstilsynet forudsatte, at foreningens midler til enhver tid blev placeret direkte i aktier i 100 % ejede datterselskaber, der udelukkende har til formål at erhverve og eje én fast ejendom, og at foreningen ikke på et senere tidspunkt overdrager procentvise andele af aktiekapitalen i et eller flere af disse selskaber.
Såfremt foreningen på grund af indløsninger skulle komme til overvejende at investere sine midler i de i bilag 5 til lov om finansiel virksomhed nævnte instrumenter, var det endvidere en forudsætning for tilsynets afgørelse, at dette kun var midlertidigt. Desuden skulle foreningen i givet fald føre kontrol med, at foreningens anbringelse af midlerne i disse instrumenter kun var midlertidig.