Sagsfremstilling:
Et advokatfirma henvendte sig på vegne af en klient til Fondsrådet vedrørende fortolkningen af definitionen af finansielle instrumenter i værdipapirhandelslovens § 2.
Advokatfirmaet forespurgte, hvorvidt en række derivater var omfattet af lovens § 2, stk.1, nr. 12.
Afgørelse:
På denne baggrund udtalte Fondsrådet i skrivelsen af 7. marts 2002 følgende:
"[Advokatfirmaet] bad Fondsrådet bekræfte, at en række derivater er omfattet af definitionen af værdipapirer i værdipapirhandelslovens § 2 eller af begrebet valutahandel i samme lovs § 58 og dermed omfattet af bestemmelsen om bilateral netting i lovens § 58.
Henvendelsen vedrører samtlige derivater, der er nævnt i Appendiks A til ISDA Master Agreement, men en række finansielle instrumenter blev særligt nævnt.
Værdipapirhandelslovens § 2 definerer, hvilke finansielle instrumenter der er omfattet af loven. De finansielle instrumenter anvendes i forskellige forbindelser. For det første er en lang række af instrumen­terne omsættelige på en fondsbørs eller en autoriseret markedsplads. For det andet anvendes en række af instrumenterne i forbindelse med net­tingaftaler, dvs. aftaler, der vedrører opgørelser over (eller udligning af) de fremtidige tilgodehavender og forpligtelser mellem to eller flere parter. Henvendelsen vedrører instrumenter, der anvendes i forbindelse med nettingaftaler, men loven skelner ikke i definitionerne mellem de to formål.
Bestemmelserne i værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1 og § 58 lyder således:
· § 2. Denne lovs bestemmelser om værdipapirer finder anvendelse på følgende instrumenter:
1) Aktier og andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med disse,
2) obligationer og andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med disse,
3) andre værdipapirer, der omsættes, og hvormed værdipapirer som nævnt under nr. 1 eller 2 kan erhverves ved tegning, ombytning eller kontant betaling,
4) andele i investeringsforeninger og specialforeninger,
5) pengemarkedsinstrumenter, der er optaget til notering på en fondsbørs, samt indlånsbeviser og commercial papers,
6) finansielle futures og tilsvarende instrumenter,
7) fremtidige renteaftaler (FRA-kontrakter),
8) rente og valutaswaps samt swaps på aktier og aktieindeks,
9) råvareinstrumenter m.v., herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant,
10) optioner på at erhverve eller afhænde et værdipapir, der falder ind under nr. 1-9, og optioner på aktie- og obligationsindeks, herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant,
11) omsættelige pantebreve med pant i fast ejendom eller løsøre og
12) andre instrumenter og kontrakter efter Fondsrådets beslutning.
§ 58. Med retsvirkning over for boet og kreditorerne kan en aftale mellem to parter om handel med valuta og handel med værdipapirer omfattet af denne lov indeholde bestemmelse om, at samtlige de af den pågældende aftale omfattede indbyrdes fordringer nettes løbende ved aftalt afvikling eller nettes ved slutafregning, såfremt en af parterne misligholder sine aftalemæssige forpligtelser, erklæres konkurs, anmelder betalingsstandsning, afgår ved døden eller der åbnes tvangsakkord.
Fondsrådet fandt, at
· Forward Rate Transaction vurderes omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 6.
· Cap Transaction, Floor Transaction, og Collar Transaction er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 6, under forudsætning af, at der sker en kontant differenceafregning ved terminering af kontrakten.
· FRA er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 7.
· Interest Rate Swap, Basis Swap og Equity or Equity Index Swap er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 8.
· Commodity Swap og Bullion Option er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 9, forudsat at der for en Bullion Option finder kontant afregning sted.
· Equity Option, Equity Index Option, Bond Option og Interest Rate Option er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 10.
· Foreign Exchange Transaction er omfattet af værdipapirhandelslovens § 58.
Fondsrådet kan efter værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 12, beslutte, at også andre instrumenter og kontrakter er omfattet af loven.
Fondsrådet har truffet beslutning om, at derivaterne Credit Default Swap, Credit Default Basket Swap, Total Return Swap, Credit Default Option er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 12. Bullion Trade er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 9.
Ifølge bemærkningerne til lov om værdipapirhandel m.v. er der ikke krav om, at de omfattede værdipapirer skal være omsættelige. Det karakte­ristiske ved de værdipapirer, som omfattes af værdipapir­handelsloven, er, at udstedelse og omsætning heraf primært har et finansielt formål, og at de omsættes på kapitalmarkedet.
Fondsrådet lægger følgende til grund for sin afgørelse:
· Total Return Swap
En total return swap er en bilateral aftale om udveksling af betalingsrækker plus ændringer i værdien (kursen) af to gældsinstrumenter. Udbetalingerne er betingelsesløse, bortset fra at det kan være aftalt, at swappen terminerer, såfremt en på forhånd defineret kredithændelse indtræffer. Et sådant instru­ment adskiller sig i princippet ikke fra andre swaps.
På den baggrund har Fondsrådet besluttet, at en Total Return Swap er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk.1, nr. 12.
· Credit Default Options, Credit Default Swaps, Credit Default Basket Swap
Fælles for disse kontrakter (credit-default-produkter) er, at betalingen fra den ene part til den anden part (eller muligheden for at udnytte en option for så vidt angår credit default optioner) er betinget af, at en på forhånd defineret kre­dithændelse indtræffer. Fondsrådet ser ikke nogen principiel forskel mel­lem de tre nævnte produkter for så vidt angår spørgsmålet om værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1.
Det er Fondsrådets vurdering, at der for credit-default-produkter - i modsætning til finansgarantier - i dag eksisterer et marked, hvor credit-default-produkter omsættes mellem banker, bl.a. gen­nem back-to-back kontrakter, der afregnes kontant. Herved kan credit-default-produkter afgrænses fra finansgarantier.
Kontrakternes­ parter har således til en­hver tid og hver for sig mulighed for at lukke kontrakten på mar­kedsvilkår ved at indgå en mod­gående kontrakt, der afregnes kontant.
På den­ne baggrund har Fondsrådet besluttet, at de pågældende kon­trakter er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 12, forudsat at de ovennævnte betingelser om omsætning og kontant afregning er opfyldt.
· Bullion Trade:
Det er Fondsrådets vurdering, at de pågældende kontrakter vil kunne si­destilles med råvareinstrumenter under for­udsætning af, at kontrakterne afregnes kon­tant, jf. værdipapirhandels­lovens § 2, stk. 1, nr. 9.
På den baggrund har Fondsrådet besluttet, at Bullion Trades er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, stk. 1, nr. 9.