Sagsfremstilling:
Finanstilsynet blev af et pengeinstitut anmodet om at overveje muligheden for at medregne supplerende swapper som en del af den supplerende kapital.
Pengeinstituttet ønskede at anvende supplerende swapper som et styringsinstrument til at opnå en stabil (valutakursneutral) solvensudvikling i forbindelse med, at de vægtede aktiver kan ændre sig i forhold til den samlede balance, eller at der kan ske ændringer i den valutariske sammensætning af balancen. Tillige ønskede pengeinstituttet at have supplerende kapital i de valutaer, hvor pengeinstituttet er eksponeret i vægtede aktiver, hvilket af størrelses- og omkostningsmæssige årsager ikke kan tilfredsstilles ved direkte udstedelser. Endelig ønskede pengeinstituttet at udnytte gunstige udstedelsesmuligheder for supplerende kapital i de markeder og valutaer, der er mest optimale, uden at pengeinstituttet har et tilsvarende aktuelt kapitalbehov i de samme valutaer.
Ved en supplerende swap forstås en swap tilknyttet en obligationsudstedelse af supplerende kapital i fremmed valuta, hvor pengeinstituttet ved indgåelsen af den supplerende swap påtager sig at indbetale et beløb, svarende til hovedstolen af den supplerende kapital, i en given valuta til modparten. Modparten påtager sig samtidig at indbetale modværdien i en anden valuta til pengeinstituttet. Denne initiale udveksling af hovedstole modsvares af en slutudveksling af hovedstole på forfaldsdatoen for den supplerende swap.
Modpartens tilgodehavende (negativ markedsværdi af den supplerende swap) hos pengeinstituttet under den supplerende swap vil være sidestillet med enhver anden fordring, som obligationsejerne af den supplerende kapital, hvortil den supplerende swap er knyttet, måtte have på pengeinstituttet.
Pengeinstituttets tilgodehavende (positiv markedsværdi af den supplerende swap) hos modparten under den supplerende swap udgør en simpel usikret fordring, der er sidestillet med andre simple usikrede fordringer på modparten.
Afgørelse/begrundelse:
Bank- og sparekasselovens § 22, stk. 2, fastsætter betingelserne for, at supplerende kapital i form af værdipapirer med ubestemt løbetid og andre kapitalindskud kan medregnes ved opgørelsen af den ansvarlige kapital. Tillige skal den supplerende swap opfylde betingelserne opstillet i bekendtgørelse om efterstillet kapital.
Bank- og sparekasselovens § 22, stk. 2, nr. 1, foreskriver, at beløbet skal være indbetalt til pengeinstituttet.
På tidspunktet for indgåelsen af den supplerende swap bliver der udvekslet hovedstole, der således indbetales til henholdsvis pengeinstituttet og modparten. Udvekslingen (indbetalingen) af hovedstole bevirker, at den supplerende swap er etableret med en markedsværdi på nul. Fremtidige ændringer i valutakursen giver derfor den supplerende swap en positiv eller negativ markedsværdi, hvor sidstnævnte ønskes medregnet til den supplerende kapital.
Det indbetalte beløb opfylder ikke kravene til at være supplerende kapital. Vurderingen skal derfor alene foretages i forhold til markedsværdien af swappen som følge af udsving i valutakursen. Den supplerende swap kan således i teorien etableres rent syntetisk, uden at der udveksles hovedstole.
Uanset at der kan opnås den samme effekt, når der indbetales supplerende kapital i udenlandsk valuta, fandt tilsynet ikke, at kravet om, at beløbet er indbetalt, var opfyldt.
I henhold til de gældende regler skal indbetalt supplerende kapital i fremmed valuta kursreguleres. Der kunne argumenteres for, at den (negative) markedsværdi af den supplerende swap var at betragte som en kursregulering og dermed skulle medregnes til den supplerende kapital.
Forskellen er imidlertid, at der ved den eksisterende supplerende kapital foretages en egentlig indbetaling af kapitalen i den pågældende valuta. Muligheden for at værdien ændres, følger naturligt af, at regnskabet aflægges i kr. Ved den supplerende swap sker der ikke nogen indbetaling af supplerende kapital, idet den indbetalte hovedstol ikke opfylder betingelserne for at medregnes som supplerende kapital, bortset fra at den er indbetalt.
Kravet om indbetaling må forudsætte, at der skal foretages en egentlig indbetaling af supplerende kapital ved aftalens indgåelse. Dette sker ikke her. Kravet kan derfor ikke anses for opfyldt.
Dette understøttes af ordlyden af artikel 35, stk. 2, litra e, i kreditinstitutdirektivet (2000/12/EF), hvoraf fremgår, at kun faktisk indbetalte beløb tages i betragtning.
Renter på den supplerende kapital ikke kan medregnes til den supplerende kapital efter de gældende regler. Dette er begrundet i, at renterne ikke er indbetalt.
Den supplerende swap opfyldte alle øvrige betingelser fastsat i såvel bank- og sparekasselovens § 22, stk. 2, som i bekendtgørelsen om efterstillet kapital.
Den supplerende swap opfyldte således ikke betingelsen i bank- og sparekasselovens § 22, stk. 2, nr. 1, hvorefter beløbet skal være indbetalt til pengeinstituttet. Pengeinstituttet kunne derfor ikke medregne markedsværdien af supplerende swapper som en del af den supplerende kapital.