1. Indledning
I forlængelse af Finanstilsynets afgørelse af 24. februar 2006, om udstedelse af erhvervsobligationer er en væsentlig del af virksomhedens drift, er der opstået en række spørgsmål i forbindelse med Finanstilsynets fortolkning af § 7, stk. 1 og 3, 3. pkt., samt § 334 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet har på denne baggrund valgt at offentliggøre en samlet beskrivelse af Finanstilsynets fortolkning og praksis i henhold til §§ 7, stk. 1 og 3, 3. pkt. og 334 i lov om finansiel virksomhed.
2. Det retlige grundlag
Det følger af § 7, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, skal have tilladelse som pengeinstitut.
Bestemmelsen svarer til art. 4, stk. 1, litra a i 2006/48/EF af 14. juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (kredit-institutdirektivet).
Det følger af bemærkningerne, at der ikke findes en klar juridisk definition af, hvornår der er tale om indlån, og hvornår der er tale om andre midler, der skal tilbagebetales. Typeeksemplet på andre midler, der skal tilbagebetales, er ifølge bemærkningerne massegældsbreve, jf. gældsbrevslovens § 4, stk. 2. Optagelse af obligationslån, realkreditobligationer, erhvervsobligationer m.v. er således andre midler, der skal tilbagebetales.
Det fremgår endvidere af § 7, stk. 3, i lov om finansiel virksomhed at pengeinstitutter, staten, Danmarks Nationalbank, udenlandske kreditinstitutter, der opfylder betingelserne i § 1, stk. 3, og §§ 30 eller 31, udstedere af elektroniske penge samt sparevirksomheder har eneret til fra offentligheden at modtage indlån og andre midler, der skal tilbagebetales. Virksomheder, der ikke modtager indlån fra offentligheden, kan modtage andre midler, der skal tilbagebetales, såfremt denne virksomhed eller udlånsvirksomhed ikke er en væsentlig del af virksomhedens drift, jf. § 7, stk. 3, 3. pkt.
Formålet med § 7, stk. 3, 3. pkt. er i henhold til bemærkningerne at beva-re retten for private virksomheder til at udstede erhvervsobligationer o. lign.
Det følger af § 334, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at virksomhe-der, der udøver virksomhed, som består i erhvervsmæssigt eller som et væsentligt led i deres drift at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden, og som anbringer de således modtagne midler på anden måde end ved indsættelse i et pengeinstitut, skal have til-ladelse som sparevirksomhed, hvis virksomheden ikke er
- omfattet af § 7, stk. 1 (pengeinstitutter),
- omfattet af § 8, stk. 1 (realkreditinstitutter),
- omfattet af § 11, stk. 1 (forsikringsvirksomhed), eller
- oprettet i henhold til særlig lov, eller hvis oprettelse er godkendt i henhold til særlig lov.
Det følger af bemærkningerne til § 334, i lov om finansiel virksomhed, at virksomheder omfattet af forslagets § 7, stk. 3, 3. pkt., adskiller sig fra sparevirksomheder ved, at disse virksomheder ikke kan modtage indlån. Endvidere er det et krav, at den virksomhed, der består i at modtage andre midler, der skal tilbagebetales, ikke er en væsentlig del af virksomhedens drift.
3. Finanstilsynets fortolkning
Finanstilsynet foretager en konkret vurdering i hvert tilfælde ud fra ne-denstående kriterier:
- om virksomheden modtager indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed,
- om virksomheden yder lån for egen regning, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
- om der modtages indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed,
- om de andre midler der skal tilbagebetales eller udlånsvirksomheden da udgør en væsentlig del af virksomhedens drift, jf. § 7, stk. 3, 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed,
Det er alene i tilfælde af, at samtlige led er opfyldt, at virksomheden er omfattet af § 7, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed og dermed skal have tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed.
Regler vedrørende sparevirksomhed i § 334 i lov om finansiel virksomhed, kan komme i betragtning i de tilfælde at virksomheden ikke foretager udlån, men opfylder de 3 andre led.
3.1 Indlån eller andre midler der skal tilbagebetales
Finanstilsynet vurderer i hvert tilfælde, om der er tale modtagelse af til-bagebetalingspligtige midler. Som det fremgår af bemærkningerne til § 7 i lov om finansiel virksomhed er typeeksemplet på andre midler, der skal tilbagebetales massegældsbreve, jf. gældsbrevslovens § 4, stk. 2. Opta-gelse af obligationslån, realkreditobligationer, erhvervsobligationer.
Reglerne udspringer af kreditinstitutdirektivet 2006/48/EF af 14. juni 2006. Det følger af de indledende bemærkninger i kreditinstitutdirektivet pkt. 6, at:
"Samordningen må derfor være så bred som mulig og omfatte samtlige institutter, hvis virksomhed består i fra offentligheden at modtage midler, der skal tilbagebetales, enten i form af indlån eller på anden måde, f.eks. kontinuerlig udstedelse af obligationer og andre lignende værdipapirer, samt i at yde lån for egen regning".
Det har været overvejet, hvorledes de indledede bemærkninger skulle forstås. I den forbindelse er det blevet fremført, at artikel 4, stk. 1, litra a i kreditinstitutdirektivet skulle fortolkes i overensstemmelse med de indledende bemærkninger i direktivet og derved skulle der være tale om en kontinuerlig udstedelse af obligationer før udstedelsen kunne anses som andre tilbagebetalingspligtige midler.
Det er Finanstilsynets opfattelse, at denne fortolkning er en modsætningsslutning fra et eksempel i præamblen til kreditinstitutdirektivet. Da der alene er tale om et eksempel, finder Finanstilsynet ikke, at der kan sluttes modsætningsvis. Hertil kommer, at denne begrænsning ikke er indeholdt i direktivets artikel 4, stk. 1, litra a.
Finanstilsynet lægger endvidere vægt på, at det i præamblen anføres, at "Samordningen må derfor være så bred som mulig" og derfor må omfatte samtlige der henvender sig til offentligheden, som modtager af tilbagebetalingspligtige midler.
Efterstillet gæld betragtes ikke som tilbagebetalingspligtige midler.
3.2 Udlån for egen regning
Det fremgår af bemærkningerne til lov om finansiel virksomhed § 7, stk. 1, at
"Udlån skal forstås bredt og omfatter enhver form for kreditgivning, herunder finansiel leasing og factoring. En virksomhed, der f.eks. modta-ger indlån og driver finansiel leasing, skal derfor have tilladelse som pengeinstitut efter forslagets stk. 1."
Hvis provenuet fra en obligationsudstedelse bliver indskudt i et dattersel-skab som egenkapital, er der ikke tale om udlån for egen regning.
Finanstilsynet har endvidere vurderet, at et ansvarligt lån ikke bliver anset som et udlån. Dette begrundes i at der er tale om en form for risikovillig kapital. Derfor anses ansvarlig lånekapital ikke som udlån for egen regning.
3.3 Offentligheden
Finanstilsynet foretager herefter en vurdering af, om virksomheden henvender sig til offentligheden. Ofte er der tale om, at obligationerne skal noteres på OMX eller som allerede er noteret på OMX eller andet reguleret marked. Notering på et reguleret marked betragtes altid som henvendelse til offentligheden.
Annoncering på internettet eller i aviser betragtes som en henvendelse til offentligheden.
Hvis der er tale om en forud afgrænset kreds af personer eller juridiske personer, vil der normalt ikke være tale om offentligheden. F.eks. vil en virksomhed, der kun modtager indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra en enkelt virksomheds ansatte, ikke blive anset for at henvende sig til offentligheden. Dette gælder, uanset at den pågældende virksomhed har mange ansatte.
Stykstørrelsen på en noteret obligation har ikke betydning for vurderingen af, om der rettes henvendelse til offentligheden, da det er selve note-ringen, der vil blive lagt til grund. Hvis obligationerne udstedes i meget store stykstørrelser, vil dette således ikke have betydning for, om der er tale om henvendelse til offentligheden.
Hvis obligationsudstederen på forhånd har fastlagt den kreds af fysiske og juridiske personer, der kan købe obligationerne, fx finansielle institutioner, og hvis disse har mulighed for at videresælge obligationerne til deres respektive kunder, vil det afhænge af en konkret vurdering, om virksomheden modtager andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden.
3.4 Væsentlig del af virksomheden drift
Hvis obligationsudstedelsen eller udlånsvirksomheden udgør en væsent-lig del af virksomhedens samlede passiver, er virksomheden ikke omfat-tet af undtagelsen i § 7, stk. 3, 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet har taget konkret stilling til, at en udstedelse der udgør 30 % af de samlede passiver i balancen, bliver betragtet som en væsentlig del af driften. Finanstilsynets vurdering er, at i det tilfælde en udstedelse udgør mere end 25 % af passiverne, vil det normalt blive betragtet det som en væsentlig del af driften.
Hvis obligationsudstedelsen eller udlånsvirksomheden derimod ikke ud-gør en væsentlig del af virksomhedens samlede passiver, vurderer Finanstilsynet, om de modtagne midler bliver investeret i virksomhedens hovedaktivitet, således at selskabet ikke ved denne udstedelse overgår fra en almindelig erhvervsvirksomhed til at lægge hovedvægten på finansielle aktiviteter.
Væsentlighedsvurderingen foretages for den enkelte virksomhed og ikke på koncernniveau. Bestemmelserne i § 7 og § 334 i lov om finansiel virksomhed gælder for den enkelte virksomhed. Opgørelser på koncernniveau er reguleret i lovens kapitel 12.
4. Finanstilsynets praksis
Finanstilsynets afgørelse af 8. august 2006 vedrørte N, der udstedte erhvervsobligationer og anvendte provenuet herfra som delfinansiering af N's datterselskabers køb af ejendomme.
Koncernen bestod af et moderselskab, N, der ejede samtlige anparter i 8 kommanditselskaber, som alle var hjemmehørende i Danmark. Disse datterselskaber havde hver især købt en ejendom beliggende i England.
N udstedte erhvervsobligationer, der skulle noteres på OMX. Provenuet fra udstedelsen ville blive anvendt dels til at yde koncernlån til datterselskabernes finansiering af ejendommene, dels til at finansiere omkostningerne forbundet med købet af ejendommene.
N havde en balance på 228 mio. kr. På passivsiden udgjorde obligationsudstedelsen 200 mio. kr., et ansvarligt lån 23 mio. kr. , og egenkapitalen 5 mio. kr. Obligationsudstedelsen udgjorde således 87,7 % af de samlede passiver og 89, 7 % af den samlede gæld.
N modtog andre midler, der skal tilbagebetales, idet selskabet udstedte erhvervsobligationer. Obligationerne søgtes noteret på OMX. N modtog dermed andre midler, der skal tilbagebetales, fra offentligheden, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. N ydede tillige lån for egen regning, idet provenuet fra obligationsudstedelsen blev udlånt til datterselskaberne, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet fandt desuden, at § 7, stk. 1 og 3, 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed, vedrører den enkelte virksomhed, og at vurderingen af, om obligationsudstedelsen udgør en væsentlig del af virksomhedens samlede passiver, ikke kan foretages på koncernniveau.
Finanstilsynet fandt således, at N modtog andre midler, der skal tilbagebetales, fra offentligheden samt ydede lån for egen regning, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. Obligationsudstedelsen og udlånsvirksomheden udgjorde tillige en væsentlig del af virksomhedens drift jf. § 7, stk. 3. 3 pkt. i lov om finansiel virksomhed. N skulle derfor have tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed.
Finanstilsynet har ved brev af 11. september 2006, efter drøftelser med N, præciseret afgørelsen af 8. august 2006.
"Finanstilsynet skal præcisere, at Finanstilsynet ved vurderingen af, om N's obligationsudstedelse udgør en væsentlig del af selskabets drift, jf. lov om finansiel virksomhed § 7, stk. 3, 3. pkt., lægger vægt på, om obligationsudstedelsen udgør en væsentlig del af selskabets passiver.
Finanstilsynet skal endvidere bemærke, at det af det indsendte materiale fremgår, at erhvervsobligationerne udstedes i to trancher: tranche 1 er på 160 mio. kr. og har anden prioritet i ejendommene, mens tranche 2 er på 40 mio. kr., er konvertibel, har karakter af ansvarlig lånekapital og har anden prioritet i ejendommene, men står efter tranche 1 i konkursordenen.
Finanstilsynet skal endvidere præcisere, at Finanstilsynet finder, at alene tranche 1 udgør andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. Obligationsudstedelsen udgør herefter 70,18 % af de samlede passiver og 71,75 % af den samlede gæld.
Finanstilsynet vurderer på denne baggrund fortsat, at obligationsudstedelsen udgør en væsentlig del af N's drift, jf. § 7, stk. 3, 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed".
Finanstilsynet afgørelse af 4. september 2006 omhandlede GB, som anvendte provenuet fra obligationsudstedelsen som indskud i et datterselskab som egenkapital.
Finanstilsynet fandt, at GB's obligationsudstedelse udgjorde andre midler, der skal tilbagebetales, jf. §§ 7, stk. 1, og 334, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. Midlerne blev tillige modtaget fra offentligheden, idet obligationerne søgtes optaget på OMX, og blev udbudt til fysiske og juridiske personer, jf. §§ 7, stk. 1, og 334, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
GB ydede dog ikke lån for egen regning, idet provenuet fra obligations-udstedelsen blev indskudt i datterselskabet som egenkapital. GB var dermed ikke omfattet af § 7, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed og skulle således ikke have tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed.
Finanstilsynet fandt imidlertid, at GB's obligationsudstedelse var erhvervsmæssig og udgjorde en væsentlig del af driften, jf. § 334, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. GB var dermed omfattet af § 334, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed og skulle således have tilladelse til at drive sparevirksomhed.
Finanstilsynets afgørelse af 23. februar 2007 omhandlede K, der ville udstede for 740 mio. kr. 7,5 % obligationer.
Det var K's formål enten direkte eller via kapitalandele i andre selskaber at eje ejendomme i udlandet, samt foretage det efter bestyrelsens skøn fornødne til finansiering af selskabets virksomhed.
Det fremgik af prospektet, at obligationsudstedelsen skete som led i købet af en større ejendomsportefølje i udlandet. De 100 % ejede datterselskaber købte ejendommene, og provenuet fra obligationsudstedelsen blev udlånt til datterselskaberne til delvis finansiering heraf.
Det fulgte endvidere af prospektet, at tegning af obligationerne var offentlig, men at det var ledelsens vurdering, at obligationerne var egnet investering for finansielle institutioner, investeringsforeninger og formuende personer, hvor obligationerne kunne indgå som en del af en større portefølje. Det fremgik således af prospektet, at stykstørrelsen pr. obligation var 100.000 kr. pr. investor.
Det var hensigten, at obligationerne skulle optages til notering på OMX. Det fulgte af prospektets koncerndiagram, at K udstedte obligationerne, mens 1. prioritetsfinansieringen lå enten i et andet holdingselskab eller i de enkelte datterselskaber, der ejede ejendommene.
Det fremgik ikke nærmere af prospektet at være elementer, der kunne indikere, at obligationslånet reelt havde karakter af efterstillet gæld. Obligationsudstedelsen udgjorde derfor andre midler, der skal tilbagebetales, jf. lov om finansiel virksomhed.
Obligationerne søgtes noteret på OMX, og den personkreds, obligationerne skulle udbydes til, var derfor ikke på forhånd afgrænset. Det var i den forbindelse uden betydning, at stykstørrelsen pr. obligation var 100.000 kr. K modtog således andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden, jf. § 7, stk. 1 lov om finansiel virksomhed.
Provenuet fra obligationsudstedelsen skulle udlånes til datterselskaberne. Da begrebet udlån skal forstås bredt, var der tale om, at K ydede lån for egen regning, jf. § 7, stk. 1 lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet bemærkede endvidere, at både § 7, stk. 1 og 3, og bemærkningerne til § 7, stk. 3., 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed, ved-rører den enkelte virksomhed. Det er fx den enkelte virksomhed, der får tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed. Finanstilsynet kan således ikke tage koncernforhold i betragtning, når det skal vurderes, om en virksomheds obligationsudstedelse udgør en væsentlig del af virksomhedens drift.
Obligationsudstedelsen udgjorde 54 % af K's samlede passiver og hele den samlede gæld. Over halvdelen af finansieringen af K stammede således fra obligationsudstedelsen.
Det var på denne baggrund Finanstilsynets vurdering, at obligationsudstedelsen udgjorde en væsentlig del af K's drift, jf. § 7, stk. 3, 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed.
K skulle således have tilladelse som pengeinstitut.
Sagen er anket til Erhvervsankenævnet.
Finanstilsynet har i afgørelsen af 9. marts 2007 vurderet, at M modtog andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden, og ville anbringe midlerne på anden måde end ved indsættelse i et pengeinstitut jf. § 334, stk. 1 lov om finansiel virksomhed.
Obligationerne skulle noteres på OMX, som Finanstilsynet vurderede, var en henvendelse til offentligheden.
Obligationsudstedelsen havde til formål at delfinansiere en investering i en portefølje af boligejendomme beliggende i udlandet.
M ydede ikke lån for egen regning, idet provenuet fra erhvervsobligationerne blev anvendt direkte til delfinansiering af ejendomsporteføljen. Selskabets formål var at administrere egen formue, erhverve ejendomme eller besidde kapitalinteresser i virksomheder af enhver art samt administration af disse interesser.
Af de samlede passiver udgjorde udstedelsen af obligationerne ca. 30 %. I forhold til Finanstilsynet afgørelse af 24. februar 2006 hvor udstedelsen af obligationerne udgjorde 16 % af passiverne og ikke udgjorde en væsentlig del af driften, vurderede Finanstilsynet, at 30 % i dette tilfælde udgjorde en væsentlig del.
Finanstilsynet fandt, at M skulle have tilladelse til at drive sparevirksomhed jf. § 334, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynets afgørelse af 13. marts 2007 omhandlede RI der ville udstede obligationer, hvor provenuet skulle anvendes til at refinansiere eksisterende gæld i koncernen ved at udlåne provenuet fra udstedelsen til datterselskaberne.
RI påtænkte, at udstede 640 stk. obligationer af EUR 50.000 pr. stk.(32 mio.). Udstedelsen ville blive udstedt i to serier, som juniorobligationer og seniorobligationer.
Det er Finanstilsynets praksis, at stykstørrelsen på obligationerne ikke tages i betragtning, når det vurderes om udsteder henvender sig til offentligheden. Det der primært lægges vægt på i denne sag er, at obligationerne noteres på OMX og derfor er et frit omsætteligt værdipapir, som er tilgængeligt for alle, med medmindre der er tale om en nærmere defineret "rettet" udstedelse.
RI havde fremført, at obligationerne ikke ville blive tegnet i et offentligt udbud, da man forventede, at obligationerne skulle forhåndssælges til to pengeinstitutter, og det var intentionen, at begge institutter skulle beholde obligationerne i hele løbetiden dog således, at begge institutter havde mulighed for efterfølgende at kunne justere deres eksponering overfor OMX. Institutterne havde således ikke forpligtet sig til at beholde obligationerne til udløb.
Finanstilsynet vurderede, at RI henvendte sig til offentligheden som modtager af i tilbagebetalingspligtige midler. Finanstilsynet vurderede, at de to institutter der ville købe obligationerne, med en intention om at beholde obligationerne til udløb, ikke opfyldte kravet i bemærkningerne til lo-ven, om at der godt kan rettes henvendelse sig til en nærmere afgrænset kreds af personer eller juridiske personer som modtager af andre tilbagebetalingspligtige midler.
Det fremgik ikke af prospektet at være elementer, der kunne indikere, at obligationslånet reelt havde karakter af efterstillet gæld. Obligationsudstedelsen udgjorde derfor andre midler, der skulle tilbagebetales, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
Obligationsudstedelsen udgjorde en stor del af passivsiden på udsteder, da udstedelsen udgjorde 54,8 pct. af passivsiden. Finanstilsynet vurderede, at dette udgjorde en væsentlig del af driften, og selskabet var derfor ikke omfattet af § 7, stk. 3, 3 pkt. i lov om finansiel virksomhed.
Provenuet fra obligationsudstedelsen udlåntes indirekte/direkte til datter-selskaber, som anvendte provenuet til refinansiering af koncernens eksisterende gældsforpligtigelser. Derfor ydede RI lån for egen regning jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
Sagen er anket til Erhvervsankenævnet.
Finanstilsynets afgørelse af 1. juni 2007 omhandlede et udenlandsk pengeinstitut B, der kontaktede Finanstilsynet for at få at vide, hvorledes en påtænkt udstedelse af obligationer kunne komme i konflikt med § 7 i lov om finansiel virksomhed.
B påtænkte at udstede obligationerne igennem et irsk SPV, som var oprettet af B. SPV'et var ikke under tilsyn af de irske tilsynsmyndigheder.
Det var et dansk pengeinstitut der stod for udstedelsen af obligationerne samt salg heraf. Obligationerne havde en løbetid på 10 år med en garanti fra B. Porteføljen ville blive administreret af et amerikansk selskab.
Obligationerne ville kun søgt udbudt til et begrænset antal professionelle investorer ca. 30, som ville bestå af banker, store erhvervsdrivende fonde eller institutionelle investorer.
Obligationerne skulle ikke noteres på OMX og ville ikke blive udbudt til offentligheden gennem internettet eller nogen anden form for annoncering.
Finanstilsynet fandt, at SPV'et modtog andre tilbagebetalingspligtige midler, jf. § 7, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet fandt endvidere, at SPV'et ikke henvendte sig til offentligheden, da modtagelse af de tilbagebetalingspligtige midler var fra en på forhånd afgrænset antal investorer.
Udsteder var derfor ikke omfattet af krav om tilladelse i henhold til § 7 eller § 334 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet har i afgørelsen af 27. juli 2007 truffet afgørelse om, hvor-vidt obligationer udstedt af et SPV på baggrund af og med sikkerhed i ansvarlig lånekapital, som var overdraget af en række pengeinstitutter, var omfattet af lov om finansiel virksomhed § 7 eller § 334.
Obligationer blev udstedt på baggrund af og med sikkerhed i ansvarlig lånekapital, som var overdraget af en række pengeinstitutter. De ansvarlige lån fra pengeinstitutterne blev indledningsvist ydet af S. De ansvarlige lån blev herefter overdraget til et SPV, hvor de ansvarlige lån skulle ligge til sikkerhed for udstedelsen af obligationerne. PSV'et var beliggende i udlandet og var ikke under finansielt tilsyn. Obligationerne skulle noteres på OMX.
Finanstilsynet vurderede, at udstedelsen af obligationerne skulle anses som modtagelse af andre tilbagebetaling pligtige midler i henhold til § 7, stk. 1 og § 334 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet vurderede endvidere, at obligationerne der ville blive søgt noteret på OMX, skulle betragtes som en henvendelse til offentligheden, jf. § 7, stk. 1 og § 334 i lov om finansiel virksomhed.
Udstedelsen udgjorde en væsentlig del af driften, da udsteders eneste aktivitet var udstedelse af obligationer, og udsteder var derfor ikke omfattet af undtagelsen § 7 stk. 3. 3 pkt. i lov om finansiel virksomhed.
S udlånte ansvarlig lånekapital til en række pengeinstitutter, hvorefter porteføljen af udlån fra de enkelte institutter blev overdraget til det udenlandske SPV.
Provenuet fra udstedelsen, skulle anvendes til erhvervelse af de ansvarli-ge lån ydet til en række pengeinstitutter af S, hvorefter de ansvarlige lån skulle ligges til sikkerhed for obligationsudstedelsen.
Det var Finanstilsynets opfattelse, at der var tale om ansvarlig lånekapital, som udgør aktivet i balancen. Derfor var der ikke tale om udlånsvirksomhed.
Dette begrundes med, at den ansvarlige lånekapital anses for risikovillig kapital. Derfor blev den ansvarlige lånekapital ikke anset som udlån for egen regning. Udsteder var derfor ikke omfattet af § 7, stk. 1 i lov op finansiel virksomhed.
Finanstilsynet vurderede, at SPV'et modtog andre midler der skulle tilbagebetales fra offentligheden. SPV'et foretog ikke udlån for egen regning.
Det var Finanstilsynets opfattelse, at udsteder skulle have tilladelse som sparevirksomhed, jf. 334 i lov om finansiel virksomhed.
Finanstilsynet har i afgørelsen af 16. oktober 2007 vurderet, at C udøvede virksomhed der bestod i at modtage andre midler, der skal tilbagebetales, samt yder lån for egen regning, jf. § 7, stk. 1.
Udstedelsen udgjorde dog ikke en væsentlig del af driften og C var derfor omfattet af undtagelsen i § 7, stk., 3. pkt. i lov om finansiel virksomhed.
C planlagde at udstede både erhvervsobligationer og aktier.
Obligationerne skulle noteres på OMX Københavns Fondsbørs og var derfor et omsætteligt værdipapir, som var tilgængeligt for offentligheden.
Provenuet fra aktiekapitalforhøjelsen og fra udstedelsen af erhvervsobligationerne skulle investeres i C' hovedaktivitet, således at C alene udøve-de erhvervsvirksomhed med køb, salg, drift og udvikling af fast ejendom og ikke havde sin hovedvægt på finansielle aktiviteter.
Så længe provenuet indestod i C eller hvis midlerne blev investeret i ejen-domme direkte fra C, var der ikke tale om udlån.
C havde dog ydet lån til et eller flere af datterselskaberne ifølge proformabalancen, hvoraf det fremgik, at C havde et tilgodehavende på 464 mio. kr. hos datterselskaberne.
C ansås derfor for at yde lån for egen regning, jf. FIL § 7, stk. 1.
Obligations udstedelse udgjorde 21,9 pct. af selskabets passiver.
Finanstilsynet fandt på denne baggrund ikke, at obligationsudstedelsen udgjorde en væsentlig del af C' drift. Virksomheden faldt derfor ind under undtagelsen i § 7, stk. 3, 3. pkt., hvorefter virksomheder, der ikke modtager indlån fra offentligheden, kan modtage andre midler, der skal tilbagebetales, såfremt denne virksomhed eller udlånsvirksomhed ikke er en væsentlig del af virksomhedens drift.