1. Generelle regler om forsikringsvirksomhed
Ifølge lov om forsikringsvirksomhed skal et forsikringsselskab have Finanstilsynets tilladelse (koncession) til at drive forsikringsvirksomhed. Herved forstås aftaler om overtagelse af en økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden mod et vederlag, der kan beregnes statistisk.
Livsforsikringsvirksomhed må ikke i samme selskab forenes med anden forsikringsvirksomhed bortset fra syge- og ulykkesforsikringsvirksomhed. Livsforsikringsvirksomhed er karakteriseret ved, at den relevante forsikringsbegivenhed er et menneskes liv, død eller invaliditet.
Koncession til at drive henholdsvis skadesforsikrings- eller livsforsikringsvirksomhed gives efter ansøgning af Finanstilsynet med angivelse af de forsikringsklasser inden for skades- eller livsforsikringsvirksomhed, som selskabet i det konkrete tilfælde får tilladelse til at drive.
Et forsikringsselskab må ikke drive anden virksomhed end den forsikringsvirksomhed, der fremgår af tilladelsen (koncessionen), jf. lov om forsikringsvirksomhed (LFV) § 6. Det er dog tilladt ud over den rene forsikringsvirksomhed (henholdsvis skades- eller livsforsikring), at et forsikringsselskab opfører, ejer og driver fast ejendom som en varig anbringelse - investering - af selskabets midler. Herudover må forsikringsselskabet udøve virksomhed, som må anses for accessorisk til selskabets forsikringsvirksomhed, jf. LFV § 6 a.
Et forsikringsselskab må ikke i datterselskaber udøve anden virksomhed end den, moderselskabet lovligt kan udøve. Undtagelse herfra er virksomhed, der i sig selv kræver godkendelse og er omfattet af Finanstilsynets tilsyn, f.eks. pengeinstitutvirksomhed, jf. LFV § 6 a.
Et forsikringsselskabs anbringelse af kapitalen skal ske i overensstemmelse med reglerne om forsvarlig formueforvaltning, jf. LFV § 87. Ved forsvarlig formueforvaltning forstås, at ledelsen i sin generelle investeringspolitik må sørge for en så stor spredning af de samlede investeringer, at selv om enkelte investeringer måtte vise sig uholdbare, vil selskabet kunne udrede de løbende forpligtelser samt kunne honorere fremtidige ydelser. Desuden skal ledelsen søge at opnå det størst mulige afkast af en given investering. Endvidere skal de aktiver, der er hensat til dækning af de forsikringsmæssige forpligtelser, investeres efter investeringsreglerne i LFV, jf. navnlig LFV §§ 128-129.
Såfremt et forsikringsselskab (skade/liv) vælger at lade sin formueforvaltning foregå via et eller flere datterselskaber, er sådanne datterselskaber begrænset af det samme regelsæt, som gælder for moderselskabets formål og investeringsmuligheder.
Det er forsikringsselskabets ledelse, der har ansvaret for, at selskabet, herunder dets datterselskaber, ikke ved sit formål eller investeringsstrategi kommer i konflikt med de ovenfor nævnte regler. Herudover har ledelsen ansvar for overholdelse af reglerne om koncerninterne lån og sikkerhedsstillelser samt for reglerne om bevilling af lån til eller sikkerhedsstillelse for visse personer og selskaber, jf. f.eks. LFV § 91 og §§ 142-144.
2. Kredit- og kauktionsforsikringsvirksomhed
I den forsikringsretlige litteratur, jf. f.eks. Preben Lyngsø, "Dansk Forsikringsret", 7. udgave, anføres, at der ikke er nogen sikker terminologi for anvendelsen af begrebet garantiforsikring. En pantebrevsgaranti er trods navnet ikke en garantiforsikring, men en kreditforsikring. I forsikringsaftaleloven anvendes garantiforsikring som betegnelse for underslæbsforsikring og lignende forsikringstyper, hvor der forsikres mod uretmæssig tilegnelse af betroede midler.
I praksis anvendes garantiforsikring tillige typisk som betegnelse for finansielle garantier, lånegarantier og entreprisegarantier, hvor forsikringsselskabets forpligtelse har karakter af, at man har stillet sikkerhed over for den begunstigede - i form af en garantierklæring - for, at tredjemands forpligtelse bliver opfyldt. I denne betydning anvendes garantiforsikring ofte synonymt med kautionsforsikring, jf. "Dansk Forsikringsleksikon".
I lov om forsikringsvirksomhed og den i henhold hertil udstedte bekendtgørelse om koncession til skadesforsikringsvirksomhed anvendes alene betegnelsen kredit- og kautionsforsikringsvirksomhed for de nævnte aktiviteter.
Ved kreditforsikring forstås forsikring mod tab på udestående fordringer, f.eks. som følge af debitors manglende betalingsevne.
Ved kautionsforsikring er det normalt debitor selv, der tegner en forsikring for, at hans forpligtelser over for kreditorerne vil blive dækket. Når et forsikringsselskab således stiller en garanti for, at debitor vil opfylde sine forpligtelser i overensstemmelse med kontraktsvilkårene, sker det på baggrund af en bedømmelse af debitors almindelige markedsmæssige stilling, udviklingsplaner, langtidsbudgetter, realiserbare aktiver, regnskaber m.m.
Ved kredit- og kautionsforsikringer er det således karakteristisk, at forsikringsselskabet påtager sig risikoen for en persons eller et selskabs betalingsevne og -vilje. I begge situationer beregner forsikringsselskabet sig en præmie for risikopåtagelsen og tager i fornødent omfang tillige sikkerhed i andre værdier.
Forskellig herfra er de tilfælde, hvor et forsikringsselskab giver løfter om dets egen betalingsevne og -vilje. Sådanne tilsagn er selvsagt lovlige, hvis de vedrører investeringer, som i øvrigt er i overensstemmelse med lovgivningen.
Da et forsikringsselskab kan foretage sine investeringer gennem datterselskaber, kan forsikringsselskabet "garantere" for datterselskabets tilsagn om investeringer i det samme omfang, som hvis forsikringsselskabet selv havde afgivet tilsagnet.
3. Forsikringsselskabers mulighed for at udstede garantier
3.1. Koncession til kredit- og kautionsforsikringsvirksomhed
Med vedtagelsen af 1. skadesforsikringsdirektiv af 24. juli 1973 (73/239/EØF) blev det aktuelt at opnå enighed om indholdet af de forretningsaktiviteter, et skadesforsikringsselskab kan få tilladelse (koncession) til at udøve. I bilaget til 1. skadesforsikringsdirektiv er der foretaget en klassifikation af risici ved hjælp af forsikringsklasser.
Heraf fremgår, at tilladelse til kreditforsikring, forsikringsklasse 14, indeholder forsikring for almindelig insolvens, eksportkredit, salg på afbetaling, hypotekforsikring og landbrugsforsikring. Tilladelse til kautionsforsikring, forsikringsklasse 15, indeholder direkte og indirekte kautionsforsikring.
Ved Finanstilsynets afgrænsning af 1. skadesforsikringsdirektivs klassifikation af forsikringsrisici imellem klasserne 14 og 15 anvendes den nævnte sondring i forbindelse med driftsplanens beskrivelse af de pågældende aktiviteter.
1. livsforsikringsdirektiv af 13. marts 1979 (79/267/EØF) giver ikke livsforsikringsselskaber mulighed for udøvelse af kredit- og kautionsforsikringsvirksomhed.
Med udgangspunkt i de nævnte direktiver og lov om forsikringsvirksomhed kan det konkluderes:
- Alene skadesforsikringsselskaber, der har koncession til klasse 14 (kreditforsikring) eller klasse 15 (kautionsforsikring), jf. Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 401 af 20. maj 1994 om koncession til skadesforsikringsvirksomhed, må i erhvervsmæssigt øjemed stille garantier for tredjemands betalingsevne og -vilje.
- Skadesforsikringsselskaber uden koncession til forsikringsklasserne 14 eller 15 kan således ikke i erhvervsmæssigt øjemed udstede garantier.
- Livsforsikringsselskaber kan, som følge af bestemmelsen om at livsforsikringsvirksomhed ikke må drives i samme selskab som skadesforsikringsvirksomhed, ikke få koncession til skadesforsikringsvirksomhed inden for forsikringsklasse 14 eller 15 og kan ikke i erhvervsmæssigt øjemed udstede garantier.
- Forsikringsdatterselskaber, der ikke har koncession til klasse 14 eller 15, kan ikke udstede garantier i erhvervsmæssigt øjemed.
3.2. Porteføljepleje
Forsikringsselskabets anbringelse af kapitalen skal ske i overensstemmelse med reglerne om forsvarlig formueforvaltning. Endvidere skal de aktiver, der er hensat til dækning af de forsikringsmæssige forpligtelser investeres efter investeringsreglerne i LFV - uden derved at overtræde forbuddet om at drive anden virksomhed. Hvis et forsikringsselskab har benyttet sig af muligheden for at lade sin formueforvaltning foregå via et datterselskab, betyder dette ikke, at datterselskabet kan foretage andre investeringer end moderselskabet.
Et forsikringsselskab (skade/liv) kan i forbindelse med egen porteføljepleje afgive bindende tilsagn, når formålet er investeringsmæssigt, og når disse investeringer i øvrigt er i overensstemmelse med lovgivningen.
- 1. Det vil f.eks. kunne forekomme, når et forsikringsselskab køber værdipapirer på termin. Afgiver forsikringsselskabet tilsagn om køb, anses disse tilsagn som investeringer i relation til investeringsreglerne i LFV. Det betyder, at hvis et forsikringsselskab køber værdipapirer på termin, fragår investeringen i det beløb, som forsikringsselskabet højst kan investere i de pågældende værdipapirer efter reglerne i §§ 128-129 i LFV.
- 2. Et andet eksempel foreligger, når et forsikringsselskab allerede har investeret i en virksomhed og til beskyttelse af de tidligere foretagne investeringer - i stedet for at tilføre kapital/yde lån til virksomheden - stiller garanti over for tredjemand, typisk et kreditinstitut, for et lån til den pågældende virksomhed. Også i dette tilfælde indgår garantien i de investeringsrammer, der er fastlagt i LFV.
- 3. Et forsikringsselskabs afgivelse af tilsagn om investeringer må ikke have erhvervsdrift som formål. Formålet skal være investeringsmæssigt. Modtager forsikringsselskabet i porteføljeplejetilfælde betaling for afgivelsen af et tilsagn, må betalingen kun udgøre en uvæsentlig andel af forsikringsselskabets forventede afkast af den investering, som tilsagnet vedrører.
- 4. Et tilsagn om mod betaling at indestå for en byggeentreprenørs solvens over for tredjemand, f.eks. i forbindelse med entreprenørens opførelse af fast ejendom, kræver altså som udgangspunkt, at forsikringsselskabet har tilladelse (koncession) til kautions- eller kreditforsikringsvirksomhed, men forholdet kan være omfattet af det ovenfor under -2 og -3 anførte og kræver i så fald ikke koncession til kautions- eller kreditforsikringsvirksomhed. Om der i et konkret tilfælde, hvor koncession kræves, er tale om kautionsforsikring eller kreditforsikring afhænger af, hvem der er forsikringstager.
- 5. Såfremt et tilsagn går ud på over for tredjemand at indestå for forsikringsselskabets køb af et færdigt projekt, f.eks. en opført ejendom, som led i forsikringsselskabets investeringsstrategi, anses et sådant tilsagn for at være led i sædvanlig formueforvaltning, og tilsagnet kræver således ikke tilladelse til kredit- eller kautionsforsikringsvirksomhed. Det er herved forudsat, at køb af projektet ligger inden for grænserne for, hvad forsikringsselskabet lovligt kan investere i.
3.3. Datterselskaber
Et forsikringsselskab har mulighed for at udstede "garantier" for et datterselskabs betalingsevne og -vilje, hvis moderselskabets garanti har karakter af en indeståelse for datterselskabets lovlige tilsagn om investering.
4. Praksis
Da det er ledelsens ansvar, at forsikringsselskabet overholder den givne koncession til enten skades- eller livsforsikringsvirksomhed, baseres Finanstilsynets viden herom på de erfaringer, der fås ved Tilsynets eftersyn på stedet, samt på de forespørgsler, der rettes til Tilsynet om fortolkningen af det enkelte selskabs koncession.
Der foreligger en yderst sparsom viden om forsikringsselskabernes håndtering af "garantistillelser", der ikke falder under skadesforsikringsklasserne 14 eller 15.
1. Det er lagt til grund, at et forsikringsselskab (skade/liv) som led i egne investeringer og som en del af den sædvanlige porteføljepleje i visse tilfælde kan stille "garanti", give bindende tilsagn. Dette kan som nævnt ovenfor under 3.2,(-2), f.eks. ske som led i et forsikringsselskabs i forvejen lovlige investering i en erhvervsvirksomhed eller fast ejendom, hvor "garantien" træder i stedet for en yderligere investering i virksomheden eller den faste ejendom i form af låne- eller ejerkapital, dvs. at det bindende tilsagn har et investeringsmæssigt formål.
2. Det har tillige været vurderet, hvorvidt et livsforsikringsselskab i et tegningsprospekt kan garantere for en aktieudvidelse i et selskab, hvori forsikringsselskabet allerede er kapitalejer. Det blev meddelt selskabet, at uanset størrelsen af selskabets kapitalandel i det pågældende selskab ville det ikke være i overensstemmelse med reglerne om forsikringsselskabers forbud mod at drive anden virksomhed end forsikringsvirksomhed at stille en egentlig tegningsgaranti for en kapitaludvidelse. Der kan derimod ikke være noget til hinder for, at livsforsikringsselskabet, såfremt formålet hermed er sædvanlig porteføljepleje, afgiver bindende tilsagn over for tegningsgaranten om at ville investere i de pågældende aktier.
3. Når forsikringsselskaber afgiver bindende tilsagn om i forbindelse med f.eks. en aktieemission at ville aftage op til en bestemt del af den udbudte aktiekapital, adskiller denne investering sig alene fra almindelige investeringstilsagn ved usikkerhed om størrelsen af den endelige investering. Den maksimal tilsagte ramme skal altid kunne rummes inden for selskabets lovlige investeringsmuligheder.