Sagsfremstilling:
Et pengeinstitut har indbragt Finanstilsynets afgørelse om, at pengeinstituttet ved opgørelse af instituttets solvensprocent skal vægte tilgodehavender hos Elkraft System A.m.b.a. med vægten 1.
Finanstilsynet lagde i sin afgørelse vægt på Industriministeriets kendelse af 19. juli 1993, hvor samtlige betingelser i kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7 skal være opfyldt for at kunne opnå status som "offentlig virksomhed" (0,2 vægt). § 7 opstiller i følge kendelsen følgende betingelser:
- Virksomheden skal enten være 100 % ejet af de nævnte offentlige myndigheder eller være kontrolleret af en sådan myndighed som følge af en koncession eller lignende.
- Virksomheden skal drives uden vinding for øje.
- Virksomheden må ikke konkurrere med andre erhvervsvirksomheder.
I Finanstilsynets afgørelse blev lagt vægt på følgende forhold:
I henhold til lov om elforsyning nr. 375 af 2. juni 1999 er der i § 4, stk. 1, anført, at kommuner og amtskommuner kun kan deltage i systemansvarlige virksomheder, hvis de er oprettet som selskaber med begrænset ansvar. Det blev derfor formodet, at der er en økonomisk risiko forbundet med at drive systemansvarlig virksomhed.
Elforsyningslovens § 71, stk. 1, sikrer ejerne en forrentning af indskudskapitalen. Forrentningens størrelse fastsættes af virksomheden selv, men rimeligheden heraf vurderes af Energistyrelsen.
Finanstilsynet fandt, at indskudskapitalens forrentning ikke kan fastsættes ud fra objektive kriterier.
Systemansvarlig virksomheden drives efter en 20-årig koncession, og der er ikke egentlige regler for hvordan eventuel positiv egenkapital ved koncessionens ophør skal overgå til en eventuel ny koncessionshaver.
Finanstilsynet fandt ikke belæg for, at en positiv egenkapital i tilfælde, hvor koncessionen overgår til en anden virksomhed, vil blive overført til denne virksomhed. Efter tilsynets opfattelse vil dette kun kunne ske på baggrund af virksomhedens egne vedtægter eller ved ekspropriation.
Finanstilsynet fandt således, at virksomheden ikke kunne anses at være drevet uden vinding for øje.
Afgørelse/begrundelse:
Ankenævnet udtalte:
"Efter § 21, stk. 1, som ændret ved lov nr. 501 og 504 af 7. juni 2001 i lov om banker og sparekasser, lovbekendtgørelse nr. 178 af 19. marts 2001, skal den ansvarlige kapital med tillæg af kortfristet supplerende kapital i et pengeinstitut til enhver tid udgøre mindst 8 pct. af pengeinstituttets vægtede aktiver m.v. Efter § 21, stk. 1, 2. pkt. fastsætter Finanstilsynet nærmere regler for opgørelsen af solvensprocenten.
Til opfyldelse heraf har tilsynet udstedt bekendtgørelse nr. 10998 af 22. december 1999 om kapitaldækning for pengeinstitutter m.v. Bekendtgørelsen gennemfører Rådets direktiv af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (89/647/EØF) nu indarbejdet i direktiv 2000/12 af 20. marts 2000.
I § 12, nr. 3, litra f, i kapitaldækningsbekendtgørelsen er det bestemt, at tilgodehavender hos eller garanteret af offentlige virksomheder i zone A (blandt andet Danmark) indgår med mindst vægt 0,2 ved kapitaldækningsopgørelsen.
Efter bekendtgørelsens § 7 medregnes til offentlige virksomheder blandt andet virksomheder, som kontrolleres af staten som følge af en koncession eller lignende, forudsat at virksomhederne drives uden vinding for øje og ikke konkurrerer med andre erhvervsvirksomheder.
Det fremgår af sagen, at Elkraft System A.M.B.A. driver systemansvarlig virksomhed, jf. kapital 5 i lov om elforsyning. Selskabet er dermed under tilsyn af energitilsynet, der er nedsat af miljø- og energiministeren, jf. lovens kapitel 11.
Selskabet kontrolleres således af staten.
Efter elforsyningslovens § 71, stk. 1, kan systemansvarlige virksomheder i priserne indregne nødvendige omkostninger som nævnt i § 69, stk. 1. Efter § 71, stk. 2, skal enhver indtægt medgå til dækning af udgifter. Dette gælder dog ikke overskud i form af en rimelig forrentning af indskudskapital. Efter § 71, stk. 3, skal prisfastsættelsen godkendes af energitilsynet.
Af bemærkningerne til § 71 i forslag til lov om elforsyning (Lovforslag nr. 234 fremsat af miljø- og energiministeren den 29. april 1999) fremgår, at "...Forslagets stk. 2 fastslår, at enhver indtægt i virksomheden skal medgå til dækning af udgifter ved bevillingsmæssige aktiviteter, dvs. at en eventuel overdækning i regnskabsåret i forhold til den forudgående prisfastsættelse som udgangspunkt ikke anses for overskud, men skal tilbageføres over priserne i det eller de næste år.
Princippet om tilbageføring gælder dog ikke overskud i form af en rimelig forrentning af indskudskapital. Dette indebærer, at hvis virksomheden ved en rationel drift i forhold til budgettet har oparbejdet en overdækning, kan der heraf udtages et beløb som rimelig forrentning af eventuel indskudskapital. Rimeligheden vurderes ud fra virksomhedens drifts- og risikoforhold. I de ansvarlige virksomheder vil der efter forslaget ikke være andre overskudsmuligheder. Adgangen til at opsamle overskud ved rationaliseringer efter den gældende elforsyningslov foreslås således afskaffet for disse virksomheder...". Det er ankenævnets opfattelse, jf. de citerede bemærkninger, at det ved fastsættelsen af den systemansvarlige virksomheds priser, der kontrolleres af energitilsynet, skal tilstræbes, at virksomheden, bortset evt. fra en rimelig forrentning af indskudskapitalen, ikke opnår overskud. Elkraft System A.M.B.A. kan således ikke anses for at blive drevet med vinding for øje.
Det fremgår af sagen, at Elkraft System A.M.B.A., der alene driver systemansvarlig virksomhed, er den eneste virksomhed, der driver systemansvarlig virksomhed i Østdanmark. Selskabet konkurrerer således ikke med andre erhvervsvirksomheder. Spørgsmålet om, hvorvidt Finanstilsynet har haft hjemmel til i kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7 at medtage kravet om ikke at konkurrere med andre erhvervsvirksomheder, er derfor uden betydning for sagens afgørelse.
Elkraft System A.M.B.A. kan herefter efter ankenævnets opfattelse anses for at være en offentlig virksomhed efter kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7. Et pengeinstituts tilgodehavende hos selskabet indgår derfor med mindst vægt 0,2 ved instituttets kapitaldækningsopgørelse, jf. kapitaldækningsbekendtgørelsens § 12, nr. 3, litra f.
Erhvervsankenævnet ophæver derfor Finanstilsynets afgørelse af 12. oktober 2000."