Sagsfremstilling
Finanstilsynet modtager ansøgninger fra personer, der har indgået en franchiseaftale med en godkendt forsikringsmæglervirksomhed selvom de endnu ikke har tilladelse som forsikringsmægler.
En person, der ikke har tilladelse fra Finanstilsynet som forsikringsmægler, kan ikke lovligt oprette og registrere en enkeltmandsvirksomhed med forsikringsmægling som aktivitet. Dette fremgår af lov om forsikringsformidling § 4. En sådan person kan dermed ikke lovligt indgå en franchiseaftale om i selvstændig virksomhed at virke som forsikringsmægler.
En sådan person kan heller ikke i offentligheden fremtræde som indehaver af en selvstændig forsikringsmæglervirksomhed og benytte betegnelsen ”forsikringsmægler”, jf. lov om forsikringsformidling § 11.
Afgørelse og begrundelse
Finanstilsynet har i en konkret sag givet afslag på ansøgning om tilladelse til at udøve forsikringsmægling i enkeltmandsvirksomhed.
Baggrunden for afslaget var en samlet vurdering af ansøgers teoretiske uddannelse og praktiske viden om forsikringsmægling. Finanstilsynets dispensationspraksis bygger på en afgørelse fra Erhvervsankenævnet fra 2009.
Ansøger fik afslag, fordi pågældende på ansøgningstidspunktet ikke opfyldte betingelsen i lovens § 6 om at have erhvervet det praktiske kendskab til forsikringsmægling, som opnås gennem ansættelse i 2 år hos en godkendt forsikringsmægler. Denne viden fandt ansøger, at han havde erhvervet gennem kortvarig ansættelse i nogle forsikringsselskaber.
Som en konsekvens af afslaget på tilladelse om at virke som forsikringsmægler blev ansøger underrettet om, at han derfor heller ikke kunne opretholde den franchiseaftale som var indgået med en godkendt forsikringsmæglervirksomhed.
Finanstilsynet finder på baggrund af afgørelsen anledning til at præcisere følgende vedrørende anvendelsen af franchiseaftaler i forsikringsmæglerbranchen:
I forsikringsmæglerbranchen synes det udbredt at benytte franchiseaftaler i stedet for almindelige ansættelseskontrakter mellem en godkendt forsikringsmæglervirksomhed og en person under uddannelse som forsikringsmægler.
Franchiseaftaler synes at blive benyttet for senere at kunne dokumentere, at personen har gennemgået de 2 års praktiske oplæring om forsikringsmægling, som loven kræver, når der senere ansøges Finanstilsynet om en personlig tilladelse som forsikringsmægler.
Hvad er en franchiseaftale?
En franchiseaftale defineres som en aftale mellem 2 fra hinanden forskellige juridiske enheder, der hver for sig lovligt kan indgå en aftale om et nærmere bestemt samarbejde.
Franchiseaftaler kan derfor indgås mellem 2 selvstændige forsikringsmæglervirksomheder, der begge har tilladelse fra Finanstilsynet.
En franchiseaftale indeholder typisk bestemmelse om,
- at franchisetager (FT) etablerer egen virksomhed, men agerer i franchisegivers (FG) navn, men med eget navn tilføjet
- at formålet med aftalen er, at FT skal oparbejde sin egen kundekreds
- at FT er selvstændig erhvervsdrivende og driver virksomhed for egen regning og risiko
- at der i FT’ s egenskab af franchisetager ikke foreligger noget ansættelses- eller selskabsretligt forhold mellem FT og FG
- at FT ikke honoreres af FG, men direkte af forsikringsselskaber og kunder
- at FT skal oprette egen bankkonto
- at FT betaler royalty til FG for at benytte hans navn og forretningskoncept.
Problemstilling
Kan en godkendt forsikringsmæglervirksomhed indgå franchiseaftale med en person, der ikke har tilladelse som forsikringsmægler? Kan man som forsikringsmæglerassistent indgå franchiseaftale?
Regelgrundlag
Lov om forsikringsformidling hjemler forskellige muligheder for, hvordan en person kan beskæftige sig med forsikringsformidling.
Grundlaget for at kunne virke som forsikringsmægler er, at personen har bestået forsikringsmægleruddannelsen, jf. lovens § 9, stk. 2.
Forsikringsmægleruddannelsen består af en 2 årig praktisk oplæring i en godkendt forsikringsmæglervirksomhed og af en teoretisk forsikringsmægleruddannelse, der udbydes af Forsikringsakademiet.
Reglerne herom findes i bekendtgørelse om forsikringsformidleres uddannelse nr. 825 af 3. juli 2007.
En personlig tilladelse fra Finanstilsynet kan antage 2 former:
- § 6 giver mulighed for, at person, som har bestået forsikringsmægleruddannelsen, kan få tilladelse til at udøve forsikringsmægling i enkeltmandsvirksomhed. Tilladelsen lyder på, at: ”Finanstilsynet giver tilladelse til at xx i enkeltmandsvirksomhed kan udøve forsikringsmægling”.
En tilladelse til i virksomhedsform at udøve forsikringsmægling kræver altid, at der i virksomheden er mindst en person ansat, som har Finanstilsynets tilladelse som forsikringsmægler, jf. lovens § 5, stk. 1, nr. 4. - § 7 giver mulighed for, at en person, som har bestået forsikringsmægleruddannelsen, kan blive ansat som forsikringsmægler i en godkendt forsikringsmæglervirksomhed. Tilladelsen fra Finanstilsynet lyder på, at: Finanstilsynet giver tilladelse til xx som ansat i yy virksomhed at udøve forsikringsmægling.
Hvordan får man tilladelse?
Loven kræver som anført, at såvel den teoretiske som praktiske uddannelse er gennemført.
Sideløbende med det teoretiske uddannelsesforløb forudsætter lov om forsikringsformidling og uddannelsesbekendtgørelsen, at personen erhverver sig 2 års praktisk kendskab til forsikringsformidling under en godkendt forsikringsmæglers opsyn og oplæring i den 2 årige praktikperiode.
Bekendtgørelse nr. 1253 af 24. oktober 2007 om god skik for forsikringsmæglervirksomheder fastsætter endvidere, at forsikringsmæglervirksomheden skal tilrettelægge sin virksomhed så det sikres, at den fornødne kompetence er til stede i enhver fase af forsikringsformidlingen, herunder som minimum
- ved etablering af aftalegrundlaget
- ved analyse og beskrivelse af kundens risici
- ved udarbejdelse af udbudsmateriale
- ved rådgivning om valg af forsikringsløsning.
Det betyder, at forsikringsmæglervirksomheden i sin kundekontakt, når der rådgives om forsikringsforhold og formidles forsikringer, som udgangspunkt kun må benytte godkendte forsikringsmæglere og at mæglervirksomheden påtager sig et ansvar for, at personens uddannelse foregår som en form for ”mesterlære”.
Finanstilsynet har tilkendegivet, at sådanne personer over for virksomhedens kunder, kan benævnes ”forsikringsmæglerassistenter”. Herved er det tydeligt for omverdenen, at personen ikke er færdiguddannet og derfor heller ikke må kalde sig ”forsikringsmægler”. En titel, der er forbeholdt uddannede personer med en tilladelse fra Finanstilsynet som forsikringsmægler, jf. lovens § 11.
Finanstilsynet har endvidere i konkrete tilfælde tilkendegivet, at en forsikringsmæglerassistent må opfattes som et ”føl”, der følger med sin godkendte forsikringsmægler på kundebesøg for derigennem gradvist at tilegne sig den praktiske viden, som uddannelsesbekendtgørelsen og god skik bekendtgørelsen forudsætter.
Da forsikringsmæglerassistenten handler på den godkendte forsikringsmæglers ansvar, er det arbejdsgivers vurdering, hvornår det er forsvarligt i uddannelsesforløbet gradvist at give forsikringsmæglerassistenten mere og mere ansvar - også i den direkte kundekontakt.
Hvad betyder det at lov om forsikringsformidling anvender begrebet ”ansættelse”?
En sædvanlig konsekvens af lovens anvendelse af begrebet ansættelsesforhold vil være, at personen omfattes af funktionærlovens beskyttelsesregler og at personen handler på arbejdsgivers ansvar og risiko og dermed er undergivet arbejdsgiverens instruktionsbeføjelse.
Det indebærer, at en person under oplæring skal være i tæt kontakt med sin arbejdsgiver og ikke kan tage på selvstændige kundebesøg eller oparbejde egen kundekreds.
Det kan derimod ikke udledes af forsikringsformidlingslovens anvendelse af begrebet et ansættelsesforhold, at den pågældende altid er omfattet af funktionærloven eller skal være aflønnet med en betaling fra arbejdsgiveren, der beskattes som A-indkomst.
Kan man som forsikringsmæglerassistent etablere sig som franchisetager?
En franchiseaftale defineres som en aftale mellem 2 fra hinanden forskellige juridiske enheder, der hver for sig lovligt kan indgå en aftale om et nærmere bestemt samarbejde.
Franchiseaftaler kan derfor indgås mellem 2 selvstændige forsikringsmæglervirksomheder, der har tilladelse fra Finanstilsynet.
En person, der ikke har en personlig tilladelse fra Finanstilsynet som forsikringsmægler, kan ikke lovligt oprette og registrere en enkeltmandsvirksomhed med forsikringsmægling som aktivitet. Dette fremgår af lov om forsikringsformidling § 4.
En sådan person kan dermed ikke lovligt indgå en franchiseaftale om i selvstændig virksomhed at virke som forsikringsmægler.
En sådan person kan heller ikke i offentligheden fremtræde som indehaver af en selvstændig forsikringsmæglervirksomhed og benytte betegnelsen ”forsikringsmægler”, jf. lov om forsikringsformidling § 11.
Finanstilsynet har som en opfølgning i den konkrete sag om afslag modtaget en revideret udgave af en franchiseaftale, der nu skulle tage højde for, at franchisetager ikke er godkendt forsikringsmægler.
Det fremgår nu af aftalen,
- at franchisetager FT opretter en virksomhed med CVR. nr. med brancheangivelsen: anden virksomhedsrådgivning – og ikke som tidligere: forsikringsagenters og forsikringsmægleres virksomhed
- at FT anvender den godkendte forsikringsmæglers firmanavn med eget navn, men nu med betegnelsen betjener/forsikringsmæglerassistent tilføjet
- at FT som franchisetager ikke er ansat hos FG
- at FT ikke honoreres af FG
- at FT betaler royalty til FG af de optjente honorarer og vederlag
- at FT efter 2 år skal betale et fast mindstebeløb i årlig royalty til FG
- at FT fortsætter som selvstændig forsikringsmægler, når Finanstilsynets tilladelse foreligger med den til den tid oparbejdede portefølje,
- at FT ved opsigelse af samarbejdet – også inden for de første 12 måneder -har forkøbsret til egen kundeportefølje
- at FT’ s virksomhed skal udøves i overensstemmelse med FG’ s krav om standard og kvalitet
- at FT skal efterleve FG’ s anvisninger, hvor FG måtte have en faglig interesse deri.
Finanstilsynets vurdering
Det er som anført ikke lovligt, at en virksomhed inden for en tilsynsbelagt branche indgår franchiseaftaler med personer eller virksomheder, der ikke har den fornødne tilladelse til at udøve denne aktivitet.
Herved overtrædes § 4 og § 11 i lov om forsikringsformidling.
Det forudsættes i franchiseaftalen, at den pågældende opbygger egen kundeportefølje og modtager sit honorar direkte fra kunden og af dette betaler royalty til FG for benyttelse af FG’ s navn og koncept. Det fremgår derimod ikke af franchiseaftalen, om FT modtager den oplæring om forsikringsmægling, som loven forudsætter ydes ham af den godkendte forsikringsmægler FG. Derimod præciseres det, at FT kun skal følge FG’ s anvisninger, hvor FG måtte have en faglig interesse i at FT anvender FG’s koncepter i overensstemmelse med deres formål og ønskede forretningsetik.
Den reviderede franchiseaftale fastsætter, at FT på ingen måde direkte eller indirekte må give udtryk for at være selvstændig forsikringsmægler og at FT ved anvendelse af FG’ s firmanavn skal tilkendegive dette ved tilføjelsen af eget navn samt betegnelsen betjener/forsikringsmæglerassistent.
Den reviderede udgave af franchiseaftalen som agtes benyttet, indebærer dog stadig, at FT forudsættes at levere en selvstændig kundekontakt/rådgivning, som der ikke er hjemmel til i loven.
At anvende franchiseaftaler i en situation hvor en person skal erhverve sig den praktiske viden om forsikringsmægling, sikrer ikke den pågældende den tætte og løbende oplæring som det forudsættes, at en forsikringsmæglerassistent skal modtage. Der er eksempel på, at FG og FT har kontor i hver sin ende af landet.
Det er tydeligt, at FG ikke ønsker at påtage sig et arbejdsgiver- herunder instruktionsansvar for den pågældende franchisetager FT. Den indsendte franchiseaftale, vurderer Finanstilsynet, som et forsøg på at ”sikre” personer, der burde være under praktisk oplæring som forsikringsmægler, en form for dokumentation for at have gennemgået mindst 2 års oplæring som forsikringsmæglerassistent, som sætter FT i stand til at udføre en forsikringsmægling på betryggende vis. Denne 2 årige oplæringsperiode hos en forsikringsmægler, som man efter Finanstilsynets praksis skal have, når der på et senere tidspunkt indsendes ansøgning om personlig tilladelse som forsikringsmægler.
Det er derfor Finanstilsynets vurdering, at franchiseaftaler, der indebærer, at FT i realiteten skal udøve en aktivitet, som kræver en særlig tilladelse fra Finanstilsynet, ikke lovligt kan indgås mellem en godkendt forsikringsmæglervirksomhed og en person, der ikke har en personlig tilladelse fra Finanstilsynet som uddannet forsikringsmægler.
Lov om forsikringsformidling forholder sig derimod ikke til hvordan ansættelsesforholdet i øvrigt aftales mellem den godkendte forsikringsmægler og den pågældende person under uddannelse og herunder heller ikke til hvordan aflønningen fra forsikringsmæglervirksomheden håndteres som A eller B skat.