Sagsfremstilling
To finansielle virksomheder har forespurgt, om en eventuel positiv markedsværdi på variansswaps kan indgå blandt de aktiver, der skal dække de forsikringsmæssige hensættelser i forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser.
Det fremgik af henvendelserne, at variansswaps er afledte finansielle instrumenter, hvis afkast afhænger af de fremtidigt realiserede prisudsving på et underliggende indeks. Henvendelserne har taget udgangspunkt i, at variansswappen baseres på et aktieindeks. Variansswaps kan også baseres på prisudsving i andre aktiver, f.eks. renterelaterede produkter. Afkastet afhænger af, hvor store prisudsvingene er. Udviklingen i prisniveauet i det underliggende aktiv bidrager ikke i sig selv til afkastet.
Retligt grundlag
Om aktivkategorier som kan dække de forsikringsmæssige hensættelser:
Artikel 23, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/83/EF af 5. november 2002 om livsforsikring (herefter direktivet) indeholder en udtømmende opremsning af aktivkategorier, som kan dække de forsikringsmæssige hensættelser. Følgende fremgår af artikel 23, stk. 1:
"Hjemlandet kan kun tillade, at forsikringsselskaber tilvejebringer dækning for deres forsikringsmæssige hensættelser ved hjælp af følgende kategorier af aktiver: (Herefter opremser artiklen de tilladte aktiver)."
Artikel 23 er implementeret i § 162, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed (herefter FiL), hvoraf det fremgår:
"Følgende aktivtyper kan indgå blandt aktiverne omfattet af § 159, stk. 1: (Herefter opremser stk. 1 de tilladte aktiver)."
Om brugen af afledte finansielle instrumenter:
Om forsikringsselskabernes brug af afledte instrumenter, fremgår det af direktivets artikel 23, stk. 3, nr. iv:
"Afledte instrumenter såsom optioner, futures og swaps i forbindelse med aktiver, som dækker de forsikringsmæssige hensættelser, kan anvendes, når de bidrager til at mindske investeringsrisikoen eller muliggør en effektiv porteføljepleje. Sådanne instrumenter værdiansættes på et forsigtigt grundlag og kan tages i betragtning ved værdiansættelsen af de underliggende aktiver."
Artikel 23, stk. 3, nr. 3 er implementeret i § 160, nr. 3, i FiL, hvoraf det fremgår:
"Finansielle kontrakter, der reducerer risikoen for, at aktiverne ikke kan dække de forsikringsmæssige forpligtelser, skal medregnes med værdien af sådanne kontrakter i aktivernes værdi."
Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår:
"Det bemærkes, at finansielle kontrakter skal medtages i aktiverne. Eksempelvis vil en aftale om at købe danske statsobligationer på et givent fremtidigt tidspunkt (terminsaftale) skulle medregnes under de pågældende statsobligationer, og en aftale om køb af en aktie eller et aktieindeks på termin skal medregnes under de pågældende aktiver. Hensigten hermed er at undgå, at begrænsningerne i placeringsreglerne kan omgås ved hjælp af finansielle instrumenter, som har de samme karakteristika som det underliggende aktiv. Aftaler, som ikke vedrører et specifikt underliggende aktiv, f.eks. aftaler, der følger udviklingen i renter, som ikke kan henføres til et specifikt aktiv eller indeks, skal medregnes efter modparten, som aftalen er indgået med, f.eks. et pengeinstitut."
Afgørelse/begrundelse
Finanstilsynet afgjorde, at variansswaps baseret på internationale aktieindeks kan anvendes til at dække de forsikringsmæssige hensættelser. Anvendelsen skal ske i overensstemmelse med de begrænsninger, der følger af reglerne i FiL, jf. nedenfor
Afledte finansielle instrumenter såsom swaps kan ifølge § 160, nr. 3, i FiL anvendes til at reducere risikoen for, at aktiverne ikke kan dække de forsikringsmæssige hensættelser. Dette gælder for afledte finansielle instrumenter, der dækker en tilladt aktivkategori. Kapitalandele indgår på den udtømmende aktivliste i § 162, stk. 1, i FiL.
Investeringer i afledte finansielle instrumenter baseret på tilladte aktiver kun kan foretages i overensstemmelse med de begrænsninger, der følger af reglerne i FiL.
FiL §§ 159-166 fastsætter de kvantitative begrænsninger, der gælder den del af aktiverne, der dækker de forsikringsmæssige hensættelser. Aktiverne til dækning af de forsikringsmæssige hensættelser skal i overensstemmelse hermed være udvalgt således, at de med hensyn til sikkerhed, afkast og likviditet er egnede til at sikre, at de forsikrede kan fyldestgøres.
FiL § 158 fastsætter kvalitative begrænsninger, der gælder for samtlige investeringer i forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, herunder for investeringer, der modsvares af egenkapitalen. Midlerne skal i overensstemmelse hermed investeres på en hensigtsmæssig og for de forsikrede tjenlig måde, således at der er betryggende sikkerhed for at selskaberne kan opfylde sine forpligtelser. Bestemmelsen fastsætter med andre ord, at der skal være et grundlæggende sikkerhedshensyn ved udformningen af investeringsbeslutningerne i forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, og at det ved fastsættelsen af sikkerhedshensynet er forsikringstagerne, der skal være i centrum.
Inden for rammerne af § 158 i FiL er det bestyrelsens ansvar, at midlerne placeres med betryggende sikkerhed for, at selskabet kan opfylde sine forpligtelser især over for de forsikrede. Af Finanstilsynets vejledning udstedt i medfør af § 71 i FiL fremgår, at bestyrelsen skal fastsætte konkrete grænser for direktionens adgang til at placere midler i investeringsaktiver og afledte finansielle instrumenter. I bestyrelsens retningslinjer til direktionen skal der fastsættes principper for måling af risici i henhold til de fastsatte grænser, herunder om nogle forretninger - f.eks. med afledte finansielle instrumenter - skal medtages efter strengere principper end §§ 160 og 164 i FiL. Bestyrelsen skal også fastsætte principperne for mål og sammenligningsgrundlag til brug for vurdering af afkast. Bestyrelsen skal i den forbindelse være opmærksom på, at variansswaps er komplekse produkter, hvilket påvirker prisfastsættelsen, likviditeten og gennemsigtigheden på markedet.
Risiciene i variansswaps skal medtages i beregningen af de fastlagte stress tests, der belyser samspillet mellem kapitalgrundlaget og markedsrisiciene på aktiver og forpligtelser (trafiklys). I trafiklysene ændres kravet til kapitalgrundlaget i takt med, at markedsrisiciene ændres i selskabet. Med trafiklysene kvantificeres de kvalitative begrænsninger, der følger af investeringsreglerne.
Afgørelsen omfatter såvel variansswaps baseret på aktieindeks (som henvendelserne vedrører) som variansswaps baseret på andre tilladte aktiver på listen. Værdien af de finansielle kontrakter skal ved opgørelse af aktiver til dækning af de forsikringsmæssige hensættelser medregnes i de underliggende aktiver.