Sagsfremstilling:
Et administrationsselskab anmodede Finanstilsynet om tilsynets vurdering af, om ''Loan Participation Certificates'' (LPC) er omfattet af 'andre værdipapirer' i § 59, stk. 2, i lov om investeringsforeninger og specialforeninger.
Selskabet anmodede endvidere om tilsynets vurdering af, hvorvidt værdipapirer, for at være omfattet af lov om investeringsforeninger og specialforeninger § 59, stk. 2 tillige skal være omfattet af værdipapirhandelslovens § 2. Hvis værdipapirerne skal være omfattet af værdipapirhandelslovens § 2, anmodede administrationsselskabet Finanstilsynet om at vurdere, om LPC er omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 efter Fondsrådets beslutning.
Administrationsselskabet gav følgende beskrivelse af LPC:
- LPC er et unoteret værdipapir, der er baseret på et syndikeret lån.
- LPC udstedes af et af de deltagende pengeinstitutter i syndikatet.
- Hvert enkelt deltagende pengeinstitut har foretaget en udstykning af dennes respektive del af lånet.
- Alle pengeinstitutternes udstedelser af LPC henviser til vilkårene for det syndikerede lån og sælges herfor på enslydende vilkår.
- LPC omsættes på kapitalmarkedet via ''skærm-markedet'' i New York.
- Investorerne kan vælge flere udbydere af LPC, hvilket sikrer en bedre prisfastsættelse.
- LPC er omsættelige, og indehaveren kan til enhver tid videreoverdrage sit LPC.
- LPC i Marokko og Algeriet indgår i Emerging Markets Bond Index Global (EMBI Global), og forudsætningen for at indgå i dette index er, at fastsættelse af købs- og salgspriser kan ske uafhængigt og objektivt og være tilgængelig på daglig regelmæssig basis.
- Indehaverne af LPC modtager renter og afdrag i henhold til det underliggende syndikerede lån.
Afgørelse:
I henhold til § 59, i lov om investeringsforeninger og specialforeninger må en investeringsforenings formue udelukkende bestå af:
1) Værdipapirer, der er optaget til notering på en fondsbørs, eller som handles på et andet reguleret marked, der er offentligt anerkendt, regelmæssigt arbejdende og åbent for offentligheden. Såfremt fondsbørsen eller markedet befinder sig i en stat, der ikke er medlem af Den Europæiske Union, eller i lande, som Fællesskabet har indgået aftale med, skal fondsbørsen eller markedet være godkendt af Finanstilsynet eller fastsat i investeringsforeningens vedtægter.
2) Nyemitterede værdipapirer under forudsætning af opfyldelse af følgende to betingelser: a) At der i emissionsbestemmelserne gives tilsagn om, at der vil blive fremsat begæring om optagelse til notering på en fondsbørs eller handel på et andet reguleret marked, der er offentligt anerkendt, regelmæssigt arbejdende og åbent for offentligheden. Såfremt fondsbørsen eller markedet befinder sig i en stat, der ikke er medlem af Den Europæiske Union, eller i lande, som Fællesskabet har indgået aftale med, skal fondsbørsen eller markedet dog være godkendt af Finanstilsynet, eller det skal fremgå af investeringsforeningens vedtægter, at foreningen investerer i værdipapirer, der er noteret på den pågældende fondsbørs eller omsættes på markedet. b) Der opnås tilladelse til optagelse til notering inden udløbet af et år fra emissionen.
3) Tinglyste pantebreve i dansk fast ejendom, for så vidt de ved erhvervelsen enten har panteret inden for 80 pct. af ejendommens handelsværdi eller er sikret ved garanti. Finanstilsynet fastsætter nærmere regler for godkendelse af garantier, fastsættelse af handelsværdien og opgørelse af den foranstående gæld.
4) Likvide midler i accessorisk omfang.
Stk. 2. En investeringsforening eller afdeling kan investere indtil 10 pct. af sin formue i andre værdipapirer end de i stk. 1 nævnte.
Ifølge § 31 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger skal en forening eller afdeling på et medlems forlangende indløse andele.
I henhold til § 2, stk. 1, nr. 2 i værdipapirhandelsloven finder loven anvendelse på obligationer og andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med disse.
Af § 2, stk. 1, nr. 12, fremgår, at Fondsrådet kan træffe beslutning om, at andre instrumenter og kontrakter end de nævnte er omfattet af loven.
Ifølge § 2, stk. 2, kan Fondsrådet fastsætte regler om, at nærmere bestemte instrumenter undtages fra værdipapirhandelsloven.
Endelig fremgår af de generelle bemærkninger til § 2 i værdipapirhandelsloven, at det karakteristiske ved de værdipapirer, som er omfattet af loven, er, at udstedelse og omsætning heraf primært har et finansielt formål, og at de omsættes på kapitalmarkedet. Der vil ofte være tale om flere ens eller standardiserede instrumenter.
På denne baggrund vurderede Finanstilsynet, at LPC kan betragtes som andre værdipapirer i henhold til § 59, stk. 2 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger.
Endvidere var det på baggrund af papirets karakteristika Finanstilsynets opfattelse, at LPC er omfattet af § 2, stk. 1, nr. 2) i lov om værdipapirhandel og § 59, stk. 2 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, og at LPC kan sidestilles med en unoteret obligation.
Finanstilsynet lagde i sin afgørelse af, at LPC er omfattet af § 59, stk. 2 vægt på det i sagen oplyste om, at LPC er omsættelige, idet:
- Investor kan afhænde sine LPC til udsteder eller tredjemand
- LPC indgår i Emerging Markets Bond Index Global, hvor forudsætningen er, at fastsættelse af købs- og salgspriser kan ske uafhængigt og objektivt og være tilgængelig på daglig regelmæssig basis. Prisfastsættelsen kan ske umiddelbart.
LPC handles i markedet via "skærm-markedet" i New York, og kurserne fremgår i de fleste tilfælde af Bloomberg.
Endvidere lagde Finanstilsynet ved sin afgørelse af, at LPC er omfattet af lov om værdipapirhandel § 2, stk. 1, nr. 2 vægt på, at udstedelse og omsætning af LPC primært har et finansielt formål, at de omsættes på kapitalmarkedet, og at der er tale om flere ens og standardiserede instrumenter. LPC opfylder efter de i sagen foreliggende oplysninger disse karakteristika, idet:
- Investorerne kan vælge flere udbydere og alle LPC er underlagt enslydende vilkår, det vil sige, at instrumentet er standardiseret
- LPC handles i markedet via "skærm-markedet", det vil sige, at de omsættes på kapitalmarkedet
- Instrumentet anvendes til at flytte og optimere placeringen af likviditet mellem aktørerne på kapitalmarkedet, hvilket vil sige, at udstedelse og omsætning har et finansielt formål
Herudover lagde Finanstilsynet vægt på, at investor ved køb af LPC køber rettigheden til at indtræde som långiver af en andel af det syndikerede lån, og at investor modtager renter og afdrag i henhold til det underliggende syndikerede lån, således at et LPC kan sidestilles med en obligation.
Videre meddelte Finanstilsynet administrationsselskabet, at Finanstilsynet ikke havde vurderet risiko mv. Tilsynet oplyste, at det er investeringsforeningens bestyrelse og administrationsselskab eventuelt i samarbejde med foreningens depotselskab, der selv skal undersøge og vurdere værdipapirer og tydeligt overfor investorerne/foreningens medlemmer oplyse investeringens størrelse, klare kriterier for værdipapirets likviditet samt værdipapirets kreditvurdering. Efter Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 280 af 6. maj 2002 om oplysninger i investeringsforeningers og specialforeningers prospekter, skal en forening oplyse om risikoen ved investeringer.
Endelig meddelte Finanstilsynet, at tilsynet ikke havde foretaget en fortolkning af, om værdipapirer for, at være omfattet af § 59, stk. 2 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger tillige skal være omfattet af § 2 i værdipapirhandelsloven.