Dispensation fra forpligtelsen til at fremsætte overtagelsestilbud til aktionærerne - NanoCover A/S - Lov om værdipapirhandel m.v. § 31, stk. 1 og stk. 4

Finanstilsynets afgørelse af 8. september 2008

Finanstilsynets afgørelse

Det er Finanstilsynets vurdering, at NanoCover A/S på tidspunktet for kapitalforhøjelsen var et nødlidende selskab, og at selskabets eksistens var direkte truet. Det er således Finanstilsynets vurdering, at Lindforch Invest I ApS på det foreliggende grundlag er berettiget til en dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Finanstilsynet giver hermed Lindforch Invest I ApS dispensation fra pligten til at fremsætte overtagelsestilbud til aktionærerne i NanoCover A/S efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Nærværende afgørelse vil blive offentliggjort på Finanstilsynets hjemmeside, jf. § 84 c, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v.

Finanstilsynets bemærker, at tilsynet ikke anser de oplysninger, som er indeholdt i afgørelsen for fortrolige. Afgørelsen vil således blive offentliggjort i sin helhed onsdag den 10. september 2008.

Sagens faktiske omstændigheder

Lindforch Invest I ApS har ved brev af 19. august 2008 til Finanstilsynet oplyst, at Lindforch Invest I ApS har nytegnet aktier for i alt 2,8 mio. kr. i NanoCover A/S i overensstemmelse med en aftale indgået mellem NanoCover A/S og Capinordic Bank A/S eller ordre. Lindforch Invest I ApS besidder herefter 76,23 pct. af aktierne og stemmerettighederne i NanoCover A/S. Lindforch Invest I ApS anmoder på den baggrund om dispensation fra forpligtelsen til at fremsætte overtagelsestilbud til aktionærerne i NanoCover A/S.

Lindforch Invest I ApS har efter anmodning fra Finanstilsynet ved brev af 25. august 2008 uddybet sin anmodning om dispensation. Lindforch Invest I ApS anfører, at NanoCover A/S og Capinordic Bank A/S på grund af betydelige likviditetsproblemer i NanoCover A/S den 7. juli 2008 indgik aftale med NanoCover A/S om betaling af lønninger og andre nødvendige driftsomkostninger ultimo juni og juli, i alt 1,2 mio. kr., mod fuld sikkerhed i form af pant i NanoCover A/S' varelager, ved udstedelse af et konvertibelt lånedokument samt ved indskydelse af yderligere 2,8 mio. kr. ved nytegning af aktier. Aftalen blev indgået på følgende vilkår:

At der senest den 29. juli 2008 (efterfølgende udsat) blev indgået en aftale med NanoCover A/S' franchisetagere og kreditorer til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende for i alt op til 2 mio. kr.
At NanoCover A/S' aktiekapital blev nedsat på førstkommende ekstraordinære generalforsamling til 10 pct. til dækning af underskud, jf. § 44 a, stk. 1, nr. 1, og stk. 5, i lov om aktieselskaber, og samtidig gennemførte kapitalforhøjelse med 2,8 mio. kr. til kurs pari.
At lånet på 1,2 mio. kr. på den førstkommende ekstraordinære generalforsamling blev vedtaget som et ubetinget konvertibelt lån.
At kursen på eventuelle pligtmæssige overtagelsestilbud efter kapitalnedsættelsen og kapitalforhøjelsen ikke ville overstige kurs pari.

Lindforch Invest I ApS bemærker, at Capinordic Bank A/S den 11. juli 2008 anmodede om Finanstilsynets forhåndstilkendegivelse vedrørende kursen på eventuelle pligtmæssige overtagelsestilbud, som Capinordic Bank A/S måtte blive forpligtet til at fremsætte over for aktionærerne i NanoCover A/S, og at Finanstilsynet den 21. juli 2008 over for Capinordic Bank A/S tilkendegav, at Capinordic Bank A/S, såfremt den betingede låneaftale blev gennemført, ville være dispensationsberettiget på grund af NanoCover A/S' ekstraordinære situation. Lindforch Invest I ApS bemærker i den forbindelse, at der i Capinordic Bank A/S' anmodning stod anført, at Capinordic Bank A/S ville udnytte aftalens "eller ordre"-klausul inden afholdelsen af generalforsamlingen, så Capinordic Bank A/S ikke ved generalforsamlingen besad den bestemmende indflydelse i NanoCover A/S.

Tegningsretten til de nye aktier i NanoCover A/S (nominel værdi 2,8 mio. kr.) er efterfølgende overdraget til Lindforch Invest I ApS, der har indskudt supplerende kapital og tegnet aktierne.

Offentligt tilgængelige oplysninger om NanoCover A/S

NanoCover A/S blev stiftet den 1. november 2005 som et datterselskab til N-Team ApS. NanoCover A/S blev stiftet for at overtage alle rettigheder og drift af NanoCover fra N-Team ApS med henblik på videreudvikling af NanoCover-konceptet. Konceptet bygger på salg af overfladebehandlingsprodukter udviklet ved hjælp af nanoteknik gennem franchisetagere og autoriserede NanoCover bilplejecentre. NanoCover er et registreret varemærke i Danmark.

NanoCover A/S blev den 27. juni 2006 optaget til handel på First North A/S med en nominel aktiekapital på 9.286.176 kr. fordelt på aktier á 1 kr. Ingen aktier er tildelt særlige rettigheder.

NanoCover A/S' resultat for 2006 blev efter skat et underskud på 5.267.564 kr.

NanoCover A/S vedtog den 14. august 2007 en kapitalforhøjelse på nominelt 536.000 kr. svarende til 536.000 aktier á nominelt 1 kr. Kapitalforhøjelsen skete gennem en emission rettet mod N-Team ApS og Capinordic A/S. Aktierne blev solgt til kurs 18,65 kr. og blev fordelt ligeligt med 268.000 stk. aktier til hver aktionær.

NanoCover A/S nedjusterede den 18. oktober 2007 forventningerne til årets resultat for 2007 til et underskud før skat på 13-14 mio. kr. Nedjusteringen skyldtes primært, at etablering og opstart af distributionsnettet i Sverige, Norge, UK og Tyskland viste sig mere ressourcekrævende end forventet.

Den 20. februar 2008 meddelte NanoCover A/S, at der var opstået væsentlig usikkerhed om selskabets likviditetssituation.

NanoCover A/S offentliggjorde den 27. februar 2008 en meddelelse, hvoraf det fremgik, at et par eksisterende aktionærer, herunder YVC A/S, havde ydet lån til NanoCover A/S til dækning af det akutte likviditetsbehov henover måneden, herunder til lønninger, men at likviditetssituationen fortsat var kritisk. NanoCover A/S førte således forhandlinger om fremskaffelse af yderligere likviditet samt fremskaffelse af mere langsigtet likviditet.

NanoCover A/S' resultat for 2007 blev efter skat et underskud på 30.196.990 kr.

I en meddelelse den 7. april 2008 oplyste NanoCover A/S, at selskabet havde ført forhandlinger med flere af selskabets kreditorer og indgået flere aftaler om nedskrivning af gælden. En af aktionærerne havde givet tilsagn om likviditet til NanoCover A/S, så driften og de løbende omkostninger, som var forbundet hermed, kunne opretholdes de næste to måneder. NanoCover A/S ville således arbejde videre på fremskaffelse af langsigtet kapital.

NanoCover A/S oplyste den 26. juni 2008, at selskabet havde modtaget en ikke-underskrevet konkursbegæring fra en tidligere franchisetager. Konkursbegæringen blev den 13. august 2008 trukket tilbage.

NanoCover A/S oplyste den 7. juli 2008, at NanoCover A/S samme dag havde indgået betinget aftale om optagelse af et konvertibelt lån samt nytegning af aktier i selskabet. Aftalen var blandt andet betinget af, at der senest den 29. juli 2008 blev indgået tilfredsstillende aftaler med selskabets kreditorer om nedbringelse af deres tilgodehavender til fuld og endelig afgørelse, at der senest samme dag var indgået endelige aftaler med franchisetagerne om afvikling af franchisekonceptet, og at der afholdtes en ekstraordinær generalforsamling, hvor kapitalen i selskabet blev nedsat til 10 pct., og at der samtidig skete en rettet kapitalforhøjelse til kurs pari, samt at der blev truffet beslutning om udstedelse af det konvertible gældsbrev. Første rate af det konvertible lån blev efter aftale udbetalt til lønninger samme dag.

Den 30. juli 2008 oplyste NanoCover A/S, at forhandlingerne med selskabets kreditorer ikke var blevet afsluttet den 29. juli 2008, som forudsat i den betingede aftale, og NanoCover A/S således ikke havde opfyldt betingelserne i aftalen. Långiver havde dog accepteret, at ledelsen fortsatte forhandlingerne med selskabets kreditorer frem til afholdelse af den ekstraordinære generalforsamling den 5. august 2008.

Den 5. august 2008 oplyste NanoCover A/S, at forslagene om, at kapitalen i NanoCover A/S blev nedsat til 10 pct. (hver aktie á 1 kr. blev nedsat til 0,10 kr.) til dækning af tab, at der blev foretaget en rettet kapitalforhøjelse til kurs pari, samt at der blev udstedt et konvertibelt gældsbrev, var blevet godkendt på den ekstraordinære generalforsamling, som var blevet afholdt samme dag.

NanoCover A/S oplyste den 7. august 2008, at der var modtaget tilbud om eller indgået aftaler med selskabets kreditorer, der opfyldte betingelserne i det konvertible lån samt nytegning af aktier i selskabet. I flere af aftalerne var det dog en forudsætning, at betalingerne blev foretaget den 7. august 2008, hvilket ikke var praktisk muligt. Betingelserne i flere af aftalerne med franchisetagerne var heller ikke opfyldt, hvorfor der var behov for tid til at genforhandle disse. Långiver accepterede således, at fristen for opfyldelse af betingelserne blev udskudt til den 15. august 2008. Långiver udbetalte samme dag et beløb til dækning af lønninger for juli 2008.

NanoCover A/S oplyste den 18. august 2008, at Lindforch Invest I ApS havde tegnet nye aktier i selskabet á nominel værdi 2,8 mio. kr., hvorefter Lindforch Invest I ApS ejede 76,23 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i NanoCover A/S. NanoCover A/S oplyste endvidere, at Lindforch Invest I ApS ville anmode om dispensation fra pligten til at fremsætte overtagelsestilbud, og at Finanstilsynet havde givet en forhåndstilkendegivelse om, at aktiebesiddelsen ikke ville medføre pligtmæssigt overtagelsestilbud, da NanoCover A/S var nødlidende og dets eksistens truet.

NanoCover A/S-aktien er en illikvid aktie uden stor omsætning. Aktiekursen har været støt nedadgående, siden NanoCover A/S blev optaget til handel på First North A/S. Lukkekursen var den 4. august 2008 (dagen før den ekstraordinære generalforsamling) 0,69 kr. pr. aktie. Lukkekursen på dagen for anmodning om dispensation fra tilbudspligten den 19. august 2008 var 1,70 kr. pr. aktie.

Det retlige grundlag

Reglerne om overtagelsestilbud, herunder pligten til at fremsætte et overtagelsestilbud, findes i kapitel 8 i lov om værdipapirhandel m.v. og i bekendtgørelse nr. 1228 af 22. oktober 2007 om overtagelsestilbud.

Tilbudspligten følger af § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. Det fremgår af bestemmelsen:

"Overdrages en aktiepost direkte eller indirekte i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, til en erhverver eller til personer, der handler i forståelse med denne, skal erhververen give alle selskabets aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske betingelser, hvis overdragelsen medfører, at erhververen

kommer til at besidde flertallet af stemmerettighederne i selskabet,
får ret til at udnævne eller afsætte et flertal af selskabets bestyrelsesmedlemmer,
får ret til at udøve en bestemmende indflydelse over selskabet på grundlag af vedtægterne eller aftale med dette i øvrigt,
på grundlag af aftale med andre aktionærer kommer til at råde over flertallet af stemmerettighederne i selskabet eller
kommer til at kunne udøve bestemmende indflydelse over selskabet og kommer til at besidde mere end en tredjedel af stemmerettighederne."

Det grundlæggende formål med reglerne om tilbudspligt er at beskytte minoritetsaktionærerne. Dette fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, jf. lovforslag nr. L 71, fremsat den 9. november 1995:

"Der skabes ofte markant ændrede vilkår og udsigter i et selskab, hvor overdragelsen af aktierne medfører ændringer i indflydelsen på selskabet. Aktionærerne har også i denne situation krav på ligelig behandling. Derfor skal minoritetsaktionærerne også sikres mulighed for at kunne afhænde deres aktier "på identiske betingelser", jf. § 31, stk. 1. Som udgangspunkt betyder dette, at de øvrige aktionærer skal tilbydes den pris, der svarer til den pris, som erhververen selv har betalt for aktieposten."

Finanstilsynet har efter § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v. mulighed for at fritage fra forpligtelsen til at fremsætte et overtagelsestilbud efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., såfremt særlige forhold gør sig gældende.

Det fremgår af Fondsrådets beretning fra 1998, at OMX Den Nordiske Børs København A/S tre gange har meddelt dispensation fra tilbudspligten. Dispensationen blev givet, hvor udstederens eksistens direkte var truet, såfremt kravet om tilbudspligt blev fastholdt, eller hvor en fusion medførte en midlertidig overtagelse af majoritetsinteresser i et selskab, og der ikke i den forbindelse herskede nogen intention om at udøve kontrol med selskabet, idet majoritetsindehaveren i løbet af kort tid ville nedbringe ejerandelen, således at der ikke længere blev tale om en majoritetsandel.

Fondsrådet har kun i ét tilfælde meddelt dispensation. Dispensationen blev givet i en situation, hvor en overdragelse kun medførte ubetydelig ændring for minoritetsaktionærerne med hensyn til forudsætningerne for selskabets videre drift og for deres investering, idet overdragelsen ikke medførte ændringer i ledelses- og pantsætningsforhold, ejerkredsen eller det indbyrdes ejerforhold mellem ejerne og ikke skete med hensigt om videreoverdragelse.

I forbindelse med økonomi- og erhvervsministerens lovforslag om tilbudspligt ved emissioner, jf. lovforslag nr. L 102 fremsat den 12. marts 2008, bemærkes følgende i lbemærkningerne om muligheden for at opnå dispensation fra tilbudspligten:

"Finanstilsynet har i øvrigt konkret mulighed for at dispensere fra tilbudspligten, såfremt særlige omstændigheder gør sig gældende, jf. § 31, stk. 4. Praksis med hensyn til anmodning om dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, er relativ sparsom. Et eksempel på et forhold, der efter gældende praksis og efter en konkret vurdering vil kunne medføre dispensation fra tilbudspligten, er rekonstruktionstilfælde, hvor udstederens eksistens er direkte truet. Her må en rekonstruktion forventes at være i minoritetsaktionærernes interesse, og dette vil således kunne indgå i en afvejning af, om der er behov for et overtagelsestilbud. I tilfælde, hvor det ikke har været tilsigtet at opnå bestemmende indflydelse vil en dispensation eksempelvis kunne gøres betinget af, at erhververen inden for en vis tidsfrist afhænder en del af aktiebeholdningen, så den bestemmende indflydelse ikke længere besiddes. Derudover kan der stilles som betingelse, at der i perioden, hvor den bestemmende indflydelse besiddes, sikres, at erhververen ikke anvender sin bestemmende indflydelse i selskabet."

Finanstilsynets vurdering

Lindforch Invest I ApS har anmodet Finanstilsynet om dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Det må lægges til grund, at NanoCover A/S på tidspunktet for kapitalforhøjelsen var et nødlidende selskab, hvis eksistens var direkte truet. Det fremgår af flere meddelelser fra NanoCover A/S til markedet, at selskabet havde vanskeligt ved at fremskaffe likviditet. NanoCover A/S havde således ikke i juni og juli 2008 mulighed for at betale lønninger og øvrige nødvendige driftsomkostninger. Desuden havde NanoCover A/S modtaget en konkursbegæring, der efter den ekstraordinære generalforsamling blev trukket tilbage. Lindforch Invest I ApS oplyser endvidere, at NanoCover A/S ikke har kunnet opnå finansiering fra anden side, og at NanoCover A/S ville have været gået konkurs, såfremt selskabet ikke fik tilført yderligere likvider.

Det forhold, at et selskabs eksistens er direkte truet ved ikke at kunne fremskaffe den fornødne likviditet til brug for selskabets fortsatte drift, må efter Finanstilsynets vurdering anses for at være en særlig omstændighed, der efter en konkret vurdering kan begrunde en dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Ved vurderingen af, om der kan meddeles dispensation fra tilbudspligten, skal hensynet til minoritetsaktionærerne tages i betragtning. Er der således vægtige beskyttelseshensyn at tage til minoritetsaktionærerne, vil det ikke være muligt at dispensere fra tilbudspligten. Reglerne om overtagelsestilbud er en beskyttelse af minoritetsaktionærerne og kan således ikke fraviges til fordel for en storaktionær.

Hvorvidt minoritetsaktionærernes interesser bedst varetages ved, at der fremsættes et overtagelsestilbud eller, at en erhverver meddeles dispensation herfra, må bero på en konkret vurdering i den enkelte sag.

Det er Finanstilsynets vurdering, at der ikke ved en dispensation fra tilbudspligten i den konkrete sag vil ske fravigelse af minoritetsaktionærernes interesser. Minoritetsaktionærerne må således antages at have haft en interesse i, at NanoCover A/S fik tilført likvider til brug for selskabets fortsatte drift, således at NanoCover A/S fik mulighed for at genskabe tilliden til selskabet og derved forøge værdien i selskabet. Minoritetsaktionærernes langsigtede interesser i NanoCover A/S må således antages at være større end de kortsigtede interesser, som minoritetsaktionærerne kunne have ved et overtagelsestilbud til en kurs, der alt andet lige ville være væsentligt lavere end den kurs, aktierne er blevet købt for.

En undtagelse fra tilbudspligten gør det ligeledes muligt hurtigere at få vedtaget og gennemført yderligere foranstaltninger, der er nødvendige for at stabilisere selskabet. En tilbudsperiode vil således forlænge usikkerheden om selskabets fremtid og derved forøge risikoen for konkurs.

Det er således Finanstilsynets samlede vurdering, at en dispensation fra tilbudspligten både vil være i aktionærernes og selskabets interesse og vil muliggøre hurtige tiltag, der kan sikre selskabets eksistens.

På den baggrund er det efter de foreliggende oplysninger Finanstilsynets vurdering, at Lindforch Invest I ApS er berettiget til en dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Lindforch Invest I ApS gives hermed dispensation fra tilbudspligten efter § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., jf. § 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v.

Finanstilsynet har bemærket, at NanoCover A/S og markedet den 15. august 2008 er blevet gjort bekendt med, at Lindforch Invest I ApS har søgt om dispensation fra pligten til at fremsætte overtagelsestilbud til aktionærerne i NanoCover A/S.

På baggrund af nærværende afgørelse er det Finanstilsynets vurdering, at markedet har behov for oplysninger om den tildelte dispensation. Finanstilsynet skal således anmode om, at Lindforch Invest I ApS straks meddeler direktionen og bestyrelsen for NanoCover A/S, at Lindforch Invest I ApS har modtaget dispensation fra pligten til at fremsætte overtagelsestilbud til aktionærerne i NanoCover A/S samt, at denne oplysning bedes offentliggjort til markedet.

Finanstilsynet gør opmærksom på, at nærværende afgørelse ligeledes vil blive offentliggjort på Finanstilsynets hjemmeside.

Såfremt der er spørgsmål eller kommentarer til ovenstående, kan undertegnede kontaktes på direkte telefon 33 55 82 68 eller 33 55 82 92.

Camilla Søborg

kontorchef

Ulrik Poulsen

fuldmægtig