Det er relevant for Finanstilsynet, hvordan andre lande fortolker markedsmisbrugsforordningens regler. Derfor er domspraksis fra eksempelvis de øvrige nordiske lande interessant.
I foråret 2020 afsagde den svenske højesteret dom i en sag om markedsmanipulation i form af wash trades. Forinden var sagen blevet afgjort i byretten i efteråret 2018.
Sanktionsafgift fra Finansinspektionen
Sagen begyndte med, at Finansinspektionen havde fundet, at personen, som sagen omhandlede, havde foretaget wash trades som udgjorde markedsmanipulation. Finansinspektionen kan, modsat Finanstilsynet, give administrative sanktioner og havde sanktioneret forholdet med en afgift på 75.000 SEK. Vedkommende havde dog modsat sig at betale. Derfor endte sagen i retten.
Byrettens afgørelse
Finansinspektionen nedlagde i byretten påstand om, at personen skulle betale en bøde på 75.000 SEK som følge af, at personen havde udført en transaktion mellem to af sine egne konti. Der var tale om 6.801 aktier til en værdi af 30.944 SEK. Transaktionen udgjorde 62,7 pct. af dagens omsætning i den pågældende aktie.
Finansinspektionen anførte, at transaktionen ikke havde medført ændring i ejerskabet af aktierne, og at den kunne forventes at have givet falske eller vildledende signaler om udbud og efterspørgsel på aktien. Derfor mente Finansinspektionen, at det var en overtrædelse af forbuddet mod markedsmanipulation, jf. artikel 12, stk. 1, litra a, jf. artikel 15, i markedsmisbrugsforordningen.
Den pågældende forklarede under retssagen, at personen var blevet opmærksom på nye skatteregler for ”investeringssparkonto” og derfor ville flytte aktien fra et depot til en ”investeringssparkonto”. Han kontaktede derfor sin bank. Her fik han den besked, at han var nødt til at sælge aktierne i depotet for siden at købe aktierne tilbage, og at han kunne gennemføre transaktionen selv, hvilket han gjorde. Han havde dog ingen intention om, at transaktionen skulle medføre en gevinst. Den eneste hensigt var at flytte aktier mellem to depoter. Efter samtalen med banken lagde personen derfor en salgsordre på markedet fra den ene konto og en købsordre fra investeringssparkontoen i overensstemmelse med bankens instruktion. Personen forklarede, at han hverken tidligere eller siden havde foretaget en sådan transaktion.
Domstolen vurderede, at handlingen havde eller kunne have givet falske eller vildledende signaler om udbud, efterspørgsel eller prisen på aktien. Vedkommendes ageren udgjorde derfor markedsmanipulation. Domstolen udtalte, at det hverken kræver uagtsomhed eller forsæt, for at der kan være tale om markedsmanipulation. Byretten konkluderede, at transaktionen hverken var forårsaget af legitime hensyn eller i overensstemmelse med accepteret markedspraksis, jf. artikel 13 i markedsmisbrugsforordningen.
Af svensk lovgivning fremgår, at Finansinspektionen skal gribe ind overfor den, som har overtrådt forbuddet mod markedsmanipulation, med mindre forholdet kan anses for ubetydeligt eller undskyldeligt, eller hvis der findes andre særlige grunde til ikke at gribe ind . Af forarbejderne fremgår, at med ”ubetydelig” skal forstås overtrædelser, som fremstår bagatelagtige. Videre fremgår det, at en overtrædelse kan være ”undskyldelig”, hvis det er åbenbart, at overtrædelsen er en fejl eller forsømmelse (”förbiseende”).
I den pågældende sag fandt retten, at vedkommendes ageren var undskyldelig med henvisning til den instruktion, som vedkommende havde fået af sin bank. Byretten afgjorde derfor, at han ikke skulle betale den pålagte sanktionsafgift.
Højesterets afgørelse
Højesteret var enig med både Finansinspektionen og tingsrettens bedømmelse af, at vedkommende havde begået markedsmanipulation.
Efter den konklusion var det første spørgsmål, Højesteret tog stilling til, om bestemmelsen om at afstå fra at gribe ind mod markedsmanipulation i den svenske lovgivning er forenelig med reglerne i markedsmisbrugsforordningen, hvilket Højesteret kom frem til med følgende begrundelse:
”MAR innehåller inga bestämmelser om möjligheten att avstå från ingripande. Förordningen föreskriver emellertid inte heller en absolut skyldighet för medlemsstaterna att vid varje fall av överträdelse ta ut en sanktionsavgift, utan anger att medlemsstaterna -i enlighet med nationell rätt-ska föreskriva att behöriga myndigheter ska ha befogenhet att vidta administrativa sanktioner (se art. 30.1). Sanktionsavgift är vidare endast en av flera olika åtgärder som den behöriga myndigheten ska kunna vidta enligt förordningen (se art. 30.2). Förslaget att i svensk rätt införa möjligheten att avstå från ingripande mötte inte heller någon kritik från Lagrådet i nu aktuellt avseende (jfr prop. 2016/17:22 s. 615 f). Hovrätten anser därför att 5 kap. 17 § kompletteringslagen är förenlig med MAR.”
Parterne havde forskellig opfattelse af visse faktiske forhold af betydning for bedømmelsen. Derfor tog Højesteret stilling til, at Finansinspektionen har bevisbyrden for, at der er tale om markedsmanipulation.
Domstolen vurderede herefter, om forholdet kunne anses for undskyldeligt. I lovbemærkningerne til den aktuelle bestemmelse fremhæves, at en overtrædelse af markedsmisbrugsforordningen kan være undskyldelig, hvis det er åbenbart, at overtrædelsen er begået ved en fejl eller forsømmelse. I denne sag blev det afgørende, hvad vedkommende havde fået af oplysninger fra sin bank. Højesteret kom modsat byretten frem til, at vedkommende ikke gennemførte handlen efter instruktion fra sin bank, men at han dog såvel før som efter handlen fik at vide, at det var muligt at overføre aktierne ved salg og køb på børsen. Desuden oplyste banken ham ikke på noget tidspunkt om, at det kunne være et brud på reglerne i markedsmisbrugsforordningen. Dette indgik i rettens bedømmelse. På samme måde lagde retten vægt på, at der var tale om et enkelt tilfælde, at handlen omfattede aktier til en ringe værdi, at handlen ikke medførte økonomisk vinding, og at egenhandel udgør en mindre alvorlig overtrædelse af markedsmisbrugsforordningen. Retten afgjorde herefter, at vedkommende havde handlet undskyldeligt, og tingsrettens dom blev derfor stadfæstet.
Du kan læse hele byretsdommen her og højesteretsdommen her.
De to domme viser bl.a., at også andre lande end Danmark forfølger overtrædelse af forbuddet mod markedsmisbrug i form af wash trades. Der kan dog, trods ens regulering fra EU, være nationale forhold, der gør, at overtrædelse bedømmes forskelligt fra land til land. Dommen viser også, at Sverige på lige fod med Danmark har den opfattelse, at wash trades som udgangspunkt er ulovligt.