Lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. § 16

Finanstilsynets afgørelse af 22. oktober 2004 vedr. indirekte markedsføring af hedgefonde gennem obligationer ((hedge) fund-link obligationer)

Sagsfremstilling:

En advokat bad Finanstilsynet om at bekræfte:

1. At de gældende regler for udbud af obligationer tillige finder anvendelse for de såkaldte (hedge)fund-link obligationer.
   
2. At markedsføring af fund-link obligationer heller ikke efter 1. januar 2004 vil kræve en særskilt godkendelse, uanset obligationernes afkast er relateret til en underliggende portefølje bestående af værdipapirer udstedt af et udenlandsk investeringsinstitut, der ikke vil kunne markedsføres direkte i Danmark uden tilladelse fra Finanstilsynet.
   
3. At besvarelsen af de to ovenfor nævnte spørgsmål, er uafhængig af i hvilken form, de underliggende investeringsinstitutter er organiseret, altså uanset hvorvidt de er organiseret i selskabsform eller foreningsform.

Ifølge § 11 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. skal et udenlandsk investeringsinstitut, der er omfattet af reglerne i Rådets direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet), og som ønsker at markedsføre sine andele direkte eller indirekte her i landet indsende en række dokumenter til Finanstilsynet.

Ifølge § 16 i samme lov kan Finanstilsynet godkende direkte eller indirekte markedsføring her i landet af udenlandske investeringsinstitutter, der ikke er omfattet af § 11, når de opfylder de bestemmelser, som Finanstilsynet har fastsat i medfør af stk. 2.

I Bemærkningerne til § 11 er der anført: "Med indirekte markedsføring er der tænkt på de udenlandske investeringsinstitutter, hvis andele indgår i et finansielt produkt".

Det står ikke direkte anført i lovens tekst eller i bemærkningerne, at markedsføring af kollektive investeringsprodukter gennem en obligation er omfattet af begrebet indirekte markedsføring, men både i § 11 og i § 16 kræves der tilladelse til indirekte markedsføring uden nogen forbehold for karakteren af denne indirekte markedsføring.

Sagen har været forelagt for Det Finansielle Virksomhedsråd.

Afgørelse/Begrundelse:

Finanstilsynet meddelte, at besvarelsen af de stillede spørgsmål var afhængig af besvarelsen af det overordnede spørgsmål, om disse obligationsprodukter var omfattet, af begrebet "indirekte" markedsføring i § 11 og § 16 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v.(LIS).

Dette spørgsmål blev stillet, fordi der er tale om, at et udenlandsk kollektivt investeringsprodukt, som skal have godkendelse til markedsføring, hvis det markedsføres direkte, bliver "pakket om" til en obligation.

Dette spørgsmål har ikke været aktuelt før vedtagelsen af lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., fordi der efter den tidligere lovgivning ikke skulle godkendelse til indirekte markedsføring. Praksis under den hidtidige lov om investeringsforeninger og specialforeninger var derfor, at et kollektivt investeringsprodukt kunne markedsføres som en obligation uden tilladelse.

Det er nyt, at loven nu medtager indirekte markedsføring i forhold til de hidtil gældende regler om markedsføring af udenlandske kollektive investeringsordninger i værdipapirer. Baggrunden er, at den reelle forskel mellem markedsføringen af udenlandske investeringsinstitutter, som har opnået godkendelse til markedsføring i henhold til den daværende lov om investeringsforeninger og specialforeninger § 71, og udenlandske investeringsinstitutter, som markedsføres indirekte f.eks. via unit-link ordninger, blev mindre og mindre.

Det står ikke direkte anført i lovens tekst, at markedsføring af kollektive investeringsprodukter gennem markedsføring af en obligation er omfattet af begrebet indirekte markedsføring, men både i § 11 og i § 16 kræves der godkendelse til indirekte markedsføring uden nogen forbehold for karakteren af denne indirekte markedsføring.

I Bemærkningerne til § 11 er der anført: "Med indirekte markedsføring er der tænkt på de udenlandske investeringsinstitutter, hvis andele indgår i et finansielt produkt".

På denne baggrund fandt Finanstilsynet ud fra en vurdering af lovens tekst og af bemærkningerne, at et udenlandsk kollektivt investeringsinstitut, som markedsføres ved udstedelse af en såkaldt (hedge)fund-link obligation, skal have godkendelse til markedsføring her i landet, fordi denne markedsføring er omfattet af begrebet "indirekte markedsføring". Forpligtelsen til at opnå en godkendelse til markedsføring påhviler den, som tager initiativ til at markedsføre andelene, eller som udsteder et finansielt produkt, hvori andelene indgår.

Finanstilsynet kunne på dette grundlag ikke svare bekræftende på spørgsmål 1 og 2, mens Finanstilsynet kunne svare bekræftende på spørgsmål 3.