Lov om realkreditlån og realkreditobligationer m.v. (seniorgæld) § 33 e & tilsvarende bestemmelse i lov om finansiel virksomhed § 152 b

Finanstilsynets afgørelse af 18. marts 2008

Sagsfremstilling

Finanstilsynet er blevet anmodet om en udtalelse vedrørende følgende problemstillinger:  

1. Opfylder obligationer udstedt i medfør af § 33 e i lov om realkreditlån og realkreditobligationer mv. (LRR) kravene i UCITS-direktivets art. 22.4?
   
2. Opfylder obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR kravene i lov om finansiel virksomhed (FIL) til de "guldrandede" aktiver, som forsikringsselskaber mv. kan investere i med større andele?

Afgørelse og begrundelse

Det er Finanstilsynets vurdering, at obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR (seniorgæld) ikke opfylder kravene i UCITS art. 22.4.

Der er opstillet følgende krav i UCITS art. 22.4:  

• a. Obligationer.
• b. Disse skal være udstedt af et kreditinstitut med hjemsted i et medlemsland.
• c. Kreditinstituttet skal være underlagt et offentligt tilsyn.
• d. Provenuet fra obligationsudstedelsen skal placeres i aktiver, der i tilstrækkelig grad i obligationernes samlede løbetid dækker de forpligtigelser, der følger heraf.
• e. Obligationerne skal have en fortrinsret, der anvendes til tilbagebetaling af hovedstol og betaling af påløbende renter i tilfælde af misligholdelse fra emittentens side.

Seniorgæld i henhold til LRR opfylder nogle af kravene, men de centrale og afgørende krav d og e ses ikke at være opfyldt, da seniorgæld ikke har en fortrinsret i kapitalcenteret (serien), idet de er efterstillet SDO-indehaverne.

Tilstrækkelighedskravet efter punkt d ses heller ikke opfyldt. Det skyldes karakteren af seniorgæld, idet indehaverne af disse obligationer alene opnår dækning af det ydede lån, hvis de foranstående SDO-indehavere har fået dækning af hele deres krav.

I et marked med faldende ejendomspriser hvor lånegrænserne på de lån, der er sikret ved pant i fast ejendom, overskrides, således at et institut skal stille supplerende sikkerhed, vil seniorgæld i påkommende tabstilfælde blive anvendt til fortrinsvis at fyldestgøre ejerne af de særligt dækkede obligationer og modparter på finansielle instrumenter. Med andre ord anvendes provenuet fra seniorgælden efter sin karakter ikke alene/udelukkende til tilbagebetaling af hovedstol og betaling af påløbende renter.

Det har den konsekvens, at hverken kravet d eller e kan anses for at være opfyldt.

Det er i henvendelsen til Finanstilsynet blevet fremhævet, at seniorgæld har en fortrinsret i forhold til øvrige simple kreditorer, herunder seniorgæld der ikke er optaget i medfør af § 33 e i LRR, og som er placeret i "instituttet i øvrigt". Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering, at fortrinsretten skal bedømmes i forhold til kapitalcenteret, der i en konkurssituation i henhold til § 27, stk. 1, i LRR skal behandles/afvikles, før der eventuelt kan overføres midler til konkursmassen.

Endelig bemærkes, at SDO-indehaverne sammenlignet med indehavere af realkreditobligationer har fået reduceret deres eksponering i forhold til de underliggende ejendomslån. Denne eksponering har seniorgælds-indehaverne overtaget. Eventuelle tab er derved særligt placeret hos seniorgælds-indehaverne.

Ad. 2 Kravene i § 162, stk. 1, nr. 3, i lov om finansiel virksomhed (FIL) - "guldrandede" aktiver

Spørgsmålet, som Finanstilsynet er blevet bedt om at tage stilling til, er, hvorvidt obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR kan anses for at være "andre obligationer udstedt i et land inden for Den Europæiske Union, eller som Fællesskabet har indgået aftale med på det finansielle område, der frembyder tilsvarende sikkerhed.

Det skal herved vurderes, hvorvidt seniorgæld frembyder tilsvarende sikkerhed som danske realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer og særligt dækkede realkreditobligationer, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, i FIL.

Det er Finanstilsynets vurdering, at obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR ikke frembryder tilsvarende sikkerhed som realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer eller særligt dækkede realkreditobligationer.

Dette skyldes, at risikoen for tab på låneporteføljen efter loven særskilt er henført til seniorgælds-indehaverne, hvorimod SDO-indehaverne omvendt har fået reduceret deres tabsrisiko. Et tab for indehavere af realkreditobligationer fordeles på samtlige obligationsindehavere. Seniorgæld er således efterstillet anden gæld (SDO-indehaverne bl.a.), hvilket ikke er tilfældet for hverken SDO-indehaverne eller realkreditobligationsindehaverne.

Denne afgørende forskel betyder, at seniorgæld ikke kan anses for at være "guldrandet" og falde ind under § 162, stk. 1, nr. 3, i FIL.

Det bemærkes, at der findes en tilsvarende bestemmelse i § 152 b i lov om finansiel virksomhed. Denne udtalelse gælder derfor analogt for seniorgæld udstedt i medfør af denne bestemmelse. 

Finanstilsynet er blevet anmodet om en udtalelse vedrørende følgende problemstillinger:   Det er Finanstilsynets vurdering, at obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR (seniorgæld) ikke opfylder kravene i UCITS art. 22.4.Der er opstillet følgende krav i UCITS art. 22.4:   Det er i henvendelsen til Finanstilsynet blevet fremhævet, at seniorgæld har en fortrinsret i forhold til øvrige simple kreditorer, herunder seniorgæld der ikke er optaget i medfør af § 33 e i LRR, og som er placeret i "instituttet i øvrigt". Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering, at fortrinsretten skal bedømmes i forhold til kapitalcenteret, der i en konkurssituation i henhold til § 27, stk. 1, i LRR skal behandles/afvikles, før der eventuelt kan overføres midler til konkursmassen.Endelig bemærkes, at SDO-indehaverne sammenlignet med indehavere af realkreditobligationer har fået reduceret deres eksponering i forhold til de underliggende ejendomslån. Denne eksponering har seniorgælds-indehaverne overtaget. Eventuelle tab er derved særligt placeret hos seniorgælds-indehaverne.Spørgsmålet, som Finanstilsynet er blevet bedt om at tage stilling til, er, hvorvidt obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR kan anses for at være "andre obligationer udstedt i et land inden for Den Europæiske Union, eller som Fællesskabet har indgået aftale med på det finansielle område, der frembyder tilsvarende sikkerhed.Det skal herved vurderes, hvorvidt seniorgæld frembyder tilsvarende sikkerhed som danske realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer og særligt dækkede realkreditobligationer, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, i FIL.Det er Finanstilsynets vurdering, at obligationer udstedt i medfør af § 33 e i LRR ikke frembryder tilsvarende sikkerhed som realkreditobligationer, særligt dækkede obligationer eller særligt dækkede realkreditobligationer.Dette skyldes, at risikoen for tab på låneporteføljen efter loven særskilt er henført til seniorgælds-indehaverne, hvorimod SDO-indehaverne omvendt har fået reduceret deres tabsrisiko. Et tab for indehavere af realkreditobligationer fordeles på samtlige obligationsindehavere. Seniorgæld er således efterstillet anden gæld (SDO-indehaverne bl.a.), hvilket ikke er tilfældet for hverken SDO-indehaverne eller realkreditobligationsindehaverne.Denne afgørende forskel betyder, at seniorgæld ikke kan anses for at være "guldrandet" og falde ind under § 162, stk. 1, nr. 3, i FIL.Det bemærkes, at der findes en tilsvarende bestemmelse i § 152 b i lov om finansiel virksomhed. Denne udtalelse gælder derfor analogt for seniorgæld udstedt i medfør af denne bestemmelse.